读《私法中的人》报告.docx

读书报告1民商09级07班：马德财学号：0901020440读星野英一 星野英一（1926-），日本当代民法学家，现代日本民法学的学科带头人，他的民法理论被认日本学术界认可为”“通说”，在日本国内外有广泛的影响。私法中的人报告摘要 私法调整私主体之间的民商事法律关系，而民法作为私法的重要代表以一种平等的机制调整着人与人之间的人身关系与财产关系。民法通过赋予主体平等的人格，使主体有平等的地位，并被平等的对待，这是我们一直接受的观念。然而，在现实社会中，由经济实力、社会地位、个人能力等因素所带来的差距是显而易见的。现代民法在应对这种理念上的平等与现实中的差异的时候，怎么保护弱者，规制强者进而纠正那不平等关系中产生出的不正当结果？日本学者星野英一认为现代民法对民事主体，法律人格进行了一些什么样的细微改变来适宜这个社会历史变迁而产生的变化；衍生出了以维持社会经济弱势阶层的生存及增进其福利的为目的的法律体系社会保障法，法律保护对象特定化，倾向了弱者，从制度的安排上力图平抑市场体制下产生的不公平，维持社会整体相对的公平环境。关键词 法律人格 保护弱者趋势 社会法 日本当代民法学家星野英一先生所著的私法中的人一书立足于日本民法实际需要，以历史考察为基点，引用了许多法学界、经济学界甚至哲学界学者的观点，从不同角度，不同侧面探讨了“人”这一法律主体的重要定义及内涵的变迁，重新梳理了民法中“人”的概念，并展望了人的概念未来发展的方向，为日本现代民法学的发展提供了不同的视角。该文总体分为四个部分，分别从序言谈论思考民法中“人”这个主题概念的意义，以及历史上这个概念的状况，现在的状况，将来的展望这四个大的方面考察了民法中“人”的概念状况。作者重点将近现两个不同历史时期中民法对其主体“人”定作了详尽的介绍分析与阐释，并表达了自己的理解与展望。阅读这本书，重要的意义在于通过对现代民法主体概念的流变的考察，更进一步把握现代民法发展的趋势。第一部分以序言形式简要概括了本书所要探讨的问题，即从法律的视角来把握人，具体为“近代以私法对人的哪些部分，以何种方式，如何予以处理的”。作者重点谈论了人的复杂多面性，对人的认识不可能全面，界定了作者讨论人的范围，仅仅限于民法中，而同为私法范围的商法，则无法顾及。对私法的有限性，作者也有清醒的认识，作者认为私法仅仅是规范个人与个人之间的关系，更进一步说，私法是关于人的财产关系和家族关系的法规。更进一步，作者对将要讨论的话题用语进行了界定，对对象领域作者限定在私法中的主体人上；对民法上的人的界定为近代以来的国家民法典或者指定法中的人，排除社会中现实地产生并发挥作用的法“活法”，其民法典界定为大陆法典中的法国民法和德国民法。小结，文章第一部分篇幅很小，只对将要讨论的话题作简要介绍，对相关用语含义进行界定，对讨论的范围进行严格限定，完全清晰自己将要讨论的话题和范围，明确关键用语的含义，这样的处理是必要和恰当简练的，清楚明了的告诉读者将要讨论的内容，最大程度上避免了语义的模糊带来的误解和范围的无限扩大，也为后面进入正题做了必要的准备。第二部分“近代民法中的人”为本书第一个出现的重点部分，这一部分，在序言部分引用了古斯塔夫博莫尔（Gustav Boehmer）之言，认为人是“根植于启蒙时代、尽可能地自由平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及伤人的感受力的经济人(homo oecomomicus)”,进而作者概括为人格完全平等，可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者，不考虑知识、社会及经济方面差异，设想每个人都是理性，自我意思很强，还很理智的主体。对完全平等的法律人格，作者的解读为“权利义务的归宿点”。接下来，作者从人类认识的历史出发，讨论该观点的重大突破意义。作者谈论了团体主义的人格存在到个人主义的人格存在的重大意义，法国大革命突破了传统西欧的身份社会，法国大革命中的人权宣言明确宣誓了世俗个人主义和自由主义。从此启蒙思想开始蔓延到世界各个角落。以埃利希的论证指出“人一经进行自己自身的经营，便会自然地取得权利能力和行为能力，这是一项法则”，接着，作者从工商业发展的角度，论证商品社会的发展让承认缔结雇佣契约成为现实。通过对“法律人格”语源考察，作者得出该词语仅仅具有立法技术层面的意旨，而非现实中的个体，也不是活着的人，不是国家市民关系中的市民，其仅仅意味着人的个一定的侧面的概念，而这个侧面，更多的是法律意义上的。作者更进一步明确“法律人格”的意义，即作为私法上权利义务的主体而存在。人的集合体（团体）与财产的集合体通常也被定义为“法人（Personne morale,Juristische Porson）”。在这里，“法律人格”显示出不要求与人性有必然联系的特征。但是随后的发展表现出对这一认识的修正，康德认为人格（Persona）是具有尊严意义的，此后蔡勒（Zeiller）通过其起草的奥地利民法典第十六条规定：“任何人生来就因理性而获有明确的天赋的权利（angeborenes Recht）,故得作为人格（Person）而被看待”，结合该法第18条规定：“任何人都具有在法定条件下取得权利之能力”，作者得出法律人格是建立在自然法上与生俱来的权利基础上的。此外，作者还以康德的“法人拟制说”来佐证自己的结论。对“法律人格”的属性，作者引用埃希利的观点，对权利能力做了解读，但对其中何种是权利义务，其在实际上是如何归属于每个人、在广义上法律人格应当被认为是何种状态等，则仍然存在疑问。对以财产权为中心的人格权，作者认为这种人格权是不完善的人格权。同时，在私法领域，私主体之间享有自由的定制法律的权利，更直白的说，是享有契约的自由，这与自由资本主义时代的自由放任主义的思想体制相适应。进一步接近日本实情，作者认为日本已经详尽的阐述“所有权和契约自由”，他强调的是，对于个人的相互关系，法律人格也被提升到“立法者”的高度。此外，作者补充道：法律人格还是一个有自我意思的存在，同时，民法典“不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者之间的差别”，私法中的人就是被抽象掉各种能力和财力的抽象的存在。在关于强有力的智者方面的假设，则显得更有意思，作者主要通过拉德布鲁赫的论断，认为法律上的人是“模仿着始终追求和打算着利润的商人象创造出的概念，并非出于义务，而是受利益引导的个人”，是“及其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。但是作者并不仅仅限于一方面，他同时列举了法国民法典对人的界定“有尊严的存在，是自己和自己命运的主人，他忠于自己的约定，觉悟到自己责任的存在”。通过正反两方面的比较，作者得出，近代民法认为法律人是具有充分的理性和意思，自律性地开拓自己命运的“经济人”（homo oeconomicus）。最后，作者特别提到，作为人类的痛苦与烦恼，民法如何来处理这个问题。作者提到了近代民法在不公平契约上无能为力，在侵权方面则存在损害仅仅是由于加害者一方的过错而得不到赔偿事态，因此，近代民法在面对这些问题时表现出的局限性，就不得不思考近代民法的变化，由此，作者引出了文章的第三部分。小结，第二部分作者主要讨论了近代民法对法律人的认识，人类通过法典反映出近代民法对其主体人的认识是“经济人”。这个人是法律假定的人，是一个民法认为民法中的人应该是具有“经济人”的理性，强而“智”的人，不会做对自己不利的买卖，同时信守契约，“利己的、理性的、运动着的”，“自由而平等的”人。法律上的人是一个理想状态，剔除了人的情感成分，剔除了人的能力差别，剔除了社会经济状况发展给人来带不同的职业分类而产生人的经济状况差异极大的因素，甚至是没有预见到这样的变化，也剔除了不同职业的差异，民法上的人，是蒙着眼睛的自由女神面前的受审者。人在民法中的极度平等在变化了的经济社会面前产生了问题，因此，作者也很自然的引出了第三部分。第三部分“现代民法中的人”乃是本文论述第二重点类容。作者承接第二部分近代民法中“法律人格”的缺陷，进入第三部分现代民法中的人进行讨论。首先作者引入了“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一命题，作为民法现代化的标志。接下来，作者引登厄鲁斯（Donellus）的话认为属于我们的东西分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种就是我们所负担义务的东西，而这一观点，为近代相当多的自然法论者所接受。接着上述论证，作者认为深受康德影响的萨维尼的弟子普夫塔（Puchta）承认对自己的权利，其中包括人格权（Rechtder Personlichkeit）,具体地除权利能力之外还包含了名誉权，该观点点燃了对人格权的热议，人格权细化从此开端，后有学者论述，有法国司法实践以判例保护各种人格利益不受他人侵犯，德国也通过判例承认类似的结论，学者的关注和研究让人格权得以形成共识，最后体现在法典上，先后有德国波恩基本法、瑞士民法典、瑞士债务法典等，其中最重要的文献之一则是1948年的世界人权宣言，其第12条明确宣称：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”进入到该部分第三节，作者关注到法律的保护对象是不平等的具体的人。这是实然的样态，通过其表现的三个方面：雇佣契约、供求关系影响契约平等、信息不平等等三个方面的论证，作者总结道：承认社会上、经济上的强者和弱者的存在，抑强扶弱，但是社会分工的发展会让强弱都只具有相对意义，不同的时空强弱会相互转化，其状态很复杂，职业者与一般人的区别对待出现，现代法中不是把人作为法律人格做平等处理而是根据种种差异区别对待的倾向也凸显出来。在第四节，作者通过法律对需要保护的弱者关注越来越多，对那些在大企业面前是经济、社会力量弱小、仅靠个人力量最终不能与之对抗而达到自己愿望的个人的保护越来越强，法律的重心在向保护弱者倾斜。同时，作者通过分期付款贩卖法（昭和36年，法律第159号）第4条第3款中首次规定契约“冷却期”制度，从而使已经提出的预定的撤回和契约在一定期限内的解除成为可能。此外，作者还列举了日本国内的相关法律，论证法律已经向保护弱者倾斜的观点。最后作者得出结论，现代民法直率地面对由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼，并采取相应的对策来改变这一现状，更多的关注保护社会弱者的权利。小结，第三部分是文章的一大重点，第二部分引出了近代民法中人的概念已经开始不适应大工业社会的发展变化，第三部分则开始讲述现代民法中对人的概念进行了适当的修正，回归人在现代社会中的本来差异，正视这些差异而不是回避它，并针对这些差异具体的改造现代民法中人的概念，使得正义更加符合现代社会的实际情况，因此，现代民法中人的概念在法律中已经是不平等的，因民法应对现实中民事主体地位的不平等做出的调整具有明显的保护弱势群体的倾向，但是这样的变化却能够带来相对平等的处理结果。这就是现代民法中法律特性人格的重要变化，从近代民法中假定平等的人到现代民法中承认差异化的人。第四部分为“总结与展望”，作者通过考察民法中“人”的概念的历史演变，再发现了民法中的人，指出了民法中人的归复方向，得出现代民法保护“弱”者的作用，展望了人是从身份解放出来的自由意思的主体这一状态，再归复到现代民法律关系中民事主体之间的各种群体差异性，以及为解决这种差异性而采取的措施，并指出了现代民法中法律人格发展的未来方向。但是当作者结束本书的写作的时候，提出了更为重要的问题，即考察“人为何物”、“权利为何物”这些根本问题在日本本土的艰难，而这些问题，将会影响到民法法律人格的定义，在这里，充分的展现了作者作为法律人所具有的温馨的人文关怀。总结，私法中的人这本小书的思路架构和主要内容就如上所述，根据所读这本书，我觉得作者的思考有其独特的地方，就是考察法律人格这个概念的历史变迁，反衬出立法对该概念的认识，态度和具体切入的深度。在这个过程中，作者旁征博引，广泛收集资料，细心梳理，最后整理而成一本小书，也确实的起到了管中窥豹的效果，通过考察法律人格的变迁而反应出立法理念的变迁和法律意思的流变。其方法最主要的是历史的方法，历史的方法可以看出，每个时期的立法都是和当时的生产环境和相当，和人们的意识相对应。比较的方法主要是通过比较，佐证作者的论证，通过这些论证，找出各时代法律人格的微妙变化，同时，还抽取出不同时代之间的共同之处，同时代的差异之处，进而更加明确的论证作者的观点。综上所述，在未来民法的体系中，我们将如何看待处在私法中的人的关系，如何概括属于人的权利，如何将具体的人格权上升为一般