(法规)建设工程发承包法律制度.docx

第三章 建设工程发承包法律制度章节2016分值分布复习考点分布第三章 建设工程发承包法律制度第一节 建设工程招标投标制度1723第二节 建设工程承包制度28第三节 建筑市场信用体系建设33总计共3节共 22分共34考点第一节 建设工程招标投标制度【本节考点总结】1、必须招标的项目范围7、招标基本程序之二：委托招标代理机构13、招标基本程序之八：中标和签订合同19、投标文件2、必须招标项目的规模标准8、招标基本程序之三：编制招标文件及标底14、招标基本程序之九：终止招标20、投标保证金3、可以不进行招标的工程建设项目9、招标基本程序之四：发布招标公告或投标邀请书15、禁止肢解发包的规定21、串通投标4、招标方式10、招标基本程序之五：资格审查16、禁止限制、排斥投标人的规定22、中标的法定要求5、建设工程招标投标交易场所11、招标基本程序之六：开标17、投标人23、招标投标投诉与处理6、招标基本程序之一：履行项目审批手续12、招标基本程序之七：评标18、联合体投标【考点】必须招标的项目范围1大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（公共利益、公众安全）2全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（我国政府出钱的）3使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。（外国政府出钱的）【考点】必须招标项目的规模标准1施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（施工：200万）2与建设工程有关的重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（货物：100万）3勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（服务：50万）4单项合同估算价低于第123项规定的标准。但项目总投资额在3000万元以上的。（总投资额：3000万）【考点】可以不进行招标的工程建设项目1招标投标法的规定涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，可以不招标。2条例的规定（1）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（2）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（3）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（4）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（5）国家规定的其他特殊情形。【考点】招标方式招标方式适用的项目备注公开招标招标投标法规定：（1）国家重点建设项目；（2）地方重点建设项目；（3）全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目。条例规定：国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。原则邀请招标招标投标法规定：国家重点项目和地方重点项目不适宜公开招标的，经国批准，可以进行邀请招标。条例规定：（1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（人少）（2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。（钱多）例外总承包招标招标投标法实施条例规定：招标人可以依法对工程以及工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。原则两阶段招标招标投标法实施条例规定：针对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，第一阶段，技术招标；第二阶段，报价招标（提交投标保证金）。例外【考点】建设工程招标投标交易场所1设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所。交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的2国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。【考点】招标基本程序建设工程招标的基本程序主要包括：（1）履行项目审批手续、（2）委托招标代理机构、（3）编制招标文件及标底、（4）发布招标公告或投标邀请书、（5）资格审查、（6）开标、（7）评标、（8）中标和签订合同、（9）终止招标等。【考点】招标基本程序之一：履行项目审批手续1招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。2招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。3条例规定：按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。【考点】招标基本程序之二：委托招标代理机构招标组织形式分为自行招标和邀请招标。1自行招标（1）具有编制招标文件和组织评标能力（指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员），可以自行招标。（2）依法必须招标的项目，自行招标应当向有关行政监督部门备案。2委托招标（1）招标代理机构应当具备下列条件：有从事招标代理业务的营业场所和相应资金；有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；有符合招标投标法规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。（2）4个不得任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜；招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉；招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标；也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。【考点】招标基本程序之三：编制招标文件及标底1招标文件（1）招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。（2）对招标文件的要求招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。（3）编制投标文件的合理时间：依法必须招标的项目，自招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日；（X20日）（4）澄清或修改时间：招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人；（Y15日）（5）条例规定：不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人；依法必须招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标；（6）潜在投标人或者其他利害关系人对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。（7）投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。2标底（1）招标人可以自行决定是否编制标底；（2）一个招标项目只能有一个标底；标底必须保密。（3）编制标底的中介机构不得参加投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询（4）招标人设有最高限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法；招标人不得规定最低投标限价。（5）标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。【考点】招标基本程序之四：发布招标公告或投标邀请书（1）依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。（2）招标人应当按资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。资格预审文件和招标文件自出售之日起至停止出售之日止（发售期），最短不得少于5日。（3）招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。（4）招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。（X3）【考点】招标基本程序之五：资格审查资格审查分为资格预审和资格后审。资格预审开标资格后审时间要求开标前开标后依法必须招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日不得少于5日；进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外审查主体资格审查委员会评标委员会审查内容对投标人资格要求的条件、标准和方法。审查结果（1）未通过资格预审的申请人不具有投标资格，投标文件不予受理；（2）通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标（1）应作否决投标处理【考点】招标基本程序之六：开标1开标时间、地点（1）开标时间：招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；【注意】4个时间节点同时发生：开标日=截标日=投标有效期的起始日=投标保证金的有效期的起始日（2）开标地点：招标文件中预先确定的地点。2开标程序（1）开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。（2）开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开标过程应当记录，并存档备查。3不予受理的情形（4种情形：时间、地点、密封、预审）（1）逾期送达的或者未送达指定地点的；（2）未按招标文件要求密封的；（3）未通过资格预审的投标文件【注意】不予受理投标文件和否决投标的法定情形不同，最大的区分点在于，不予受理是当场能够发现的，否决投标是当场不能发现的。【考点】招标基本程序之七：评标1组成（教材中四大计算题之一）（1）评标由招标人依法组建的评标委员会负责。（2）依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。（评标委员会总成员X5，X是单数，专家Y2/3X）（3）评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。2权利（1）可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容；（2）评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人；（3）评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依法重新招标。3义务（标准和方法）（1）评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；（2）招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据。4否决投标（当场不能发现）（1）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（2）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；（3）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（4）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（5）投标报价低于成本或高于招标文件设定的最高投标限价；（6）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（7）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为【注意】“否决投标”与“不予受理投标文件”的区别。【考点】招标基本程序之八：中标和签订合同1中标（1）招标人根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人；也可以授权评标委员会直接确定中标人；【注意】确定中标人的主体有二，一是招标人，二是经招标人授权了的评标委员会。（2）国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。（3）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。【注意】教材中所有的行为都是“到达”生效，只有中标通知书是“发出”生效。（4）招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求，依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。（5）中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。2签订合同（1）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。不得再行订立背离合同实质性内容（合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款）的其他协议；（2）“当事人就同二建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”招标人与中标人另行签订合同的行为属违法行为，所签订的合同是无效合同。（阴阳合同，备案为准）【考点】招标基本程序之九：终止招标（1）已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。建设工程招标的基本程序主要包括：（1）履行项目审批手续、（2）委托招标代理机构、（3）编制招标文件及标底、（4）发布招标公告或投标邀请书、（5）资格审查、（6）开标、（7）评标、（8）中标和签订合同、（9）终止招标等。【考点】禁止肢解发包的规定（1）提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。（2）建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；【注意】为什么没有监理？监理单位和施工单位不能有利害关系或隶属关系。（3）但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。【考点】禁止限制、排斥投标人的规定属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为：1就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；2设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；3依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或中标条件；4对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；5限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；6依法必须招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；7以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人招标人不得组织单个或者部分潜在投标人踏勘项目现场。【考点】投标人1投标人（1）投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或其他组织，一般不能是个人；投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。2投标无效的情形（利害关系、隶属关系、资格条件）（1）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。（2）单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参与同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标无效（3）投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效【考点】联合体投标1特点由两个或者两个以上的法人或其他组织组成一个联合体，参与投标是各方的自愿行为；是一个临时性的组织，不具有法人资格；联合体各方以一个投标人的身份共同投标；联合体各方签订共同投标协议，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。2资质等级（1）由同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。【注意】就低不就高原则木桶原理3共同投标协议（1）联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；（约定对内责任）4法定连带责任（1）联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。（法定对外责任）【注意】对内约定按份，对外法定连带。5投标无效（1）资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。（2）联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。【考点】投标文件1投标文件的内容要求（1）投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件的实质性要求做出响应。属于建设工程项目的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等；（2）投标文件的内容投标函及投标函附录；法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书；联合体协议书；投标保证金；已标价工程量清单（拟标价的工程量清单算不算？）；施工组织设计；项目管理机构；拟分包项目情况表（拟转包的项目情况表算不算？）；资格审查资料；投标人须知前附表规定的其他材料。2投标文件的修改和撤回（1）截标前：可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。（2）截标后：投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤销投标文件的，其投标保证金将被没收。3投标文件的送达与签收（1）拒收投标文件的情形：A逾期送达；B未按照招标文件要求密封；C未通过资格预审（2）投标人少于3个的，应当依法重新招标。【考点】投标保证金1提交（1）数度：投标保证金一般不得超过招标项目估算价的2%；（2）投标保证金有效期应当与投标有效期一致；【注意】投标有效期的起始日=投标保证金的有效期的起始日；投标有效期的终止日=投标保证金的有效期的终止日。（3）依法必须招标项目的境内投标单位，以现金或支票形式提交的投标保证金应当从其基本帐户转出；（4）实行两阶段招标的，招标人应当在第二阶段提出。2没收（1）投标人在投标有效期内撤销其投标文件；（2）中标未能在规定期限内提交履约保证金或签署合同协议。3退还（1）投标保证金的退还：招标人最迟应当在书面合同签订后日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金并加计银行同期存款利息。【考点】串通投标1属于投标人相互串通投标（主观意思共谋）（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。2视为投标人相互串通投标（客观行为一致）（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。3招标人与投标人串通投标的情形（1）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（2）招标人向投标人泄露标底、评标委员会成员信息；（3）招标人明示或暗示投标人压低或抬高投标报价；（4）招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（5）招标人授意投标人撤换、修改投标文件（6）其他串通投标行为。考点】中标的法定要求1公示中标候选人（1）依法必须招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日；（2）投标人或其他利害关系人对依法必须招标项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，作出答复前，应当暂停招标投标活动。2确定中标人（1）招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人，也可以授权评标委员会直接确定中标人。（2）中标人的确定条件（综合评标价法和最低投标价法）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。（3）国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人应确定排名第一的中标候选人为中标人；（4）排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，可以按中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以要求重新招标。3中标通知书和报告招标投标情况（1）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的未中标的人；（2）中标通知书对招标人和投标人都具有法律效力；（3）依法必须招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。4履约保证金（1）招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交；（2）履约保证金不得超过合同价款总额的10%；（X20%）（3）拒绝提交，视为放弃中标项目。【考点】招标投标投诉与处理1投诉的规定（1）投标人或其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉；（2）但对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须招标项目的评标结果有异议的，应当依法先向招标人提出异议，其异议答复期间不计算在以上规定的期限内。2投诉处理的规定（1）行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉；（2）行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定。【本节考点总结】1、必须招标的项目范围7、招标基本程序之二：委托招标代理机构13、招标基本程序之八：中标和签订合同19、投标文件2、必须招标项目的规模标准8、招标基本程序之三：编制招标文件及标底14、招标基本程序之九：终止招标20、投标保证金3、可以不进行招标的工程建设项目9、招标基本程序之四：发布招标公告或投标邀请书15、禁止肢解发包的规定21、串通投标4、招标方式10、招标基本程序之五：资格审查16、禁止限制、排斥投标人的规定22、中标的法定要求5、建设工程招标投标交易场所11、招标基本程序之六：开标17、投标人23、招标投标投诉与处理6、招标基本程序之一：履行项目审批手续12、招标基本程序之七：评标18、联合体投标第二节 建设工程承包制度【本节考点总结】1、违法发包（主体：建设单位）5、违法分包2、总分包单位的法律责任6、转包3、共同承包的责任（联合体承包）7、挂靠行为4、分包的条件8、总分包法律责任【考点】违法发包（主体：建设单位）（1）建设单位将工程发包给个人的；（2）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；（3）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（4）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（5）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（6）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（7）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（8）法律法规规定的其他违法发包行为。【考点】总分包单位的法律责任（1）约定责任：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。法定责任：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。（2）建设单位既可以根据总承包合同向总承包单位追究违约责任，也可以根据法律规定直接要求分包单位承担损害赔偿责任，分包单位不得拒绝。总分包法律责任的三句话（1）总包单位依据总包合同所约定的内容，向发包单位承担约定的法律责任；（2）分包单位依据分包合同所约定的内容，向总包单位承担约定的法律责任；（3）总包单位和分包单位针对分包合同的质量、安全、消防验收、节能等重大问题，向发包单位承担法定的连带责任。【考点】共同承包的责任（联合体承包）1大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。2两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。3共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。【考点】分包的条件1工程分包的范围（1）承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业；（2）分包工程发包人可以就分包合同的履行要求承包人提供履约担保，承包人可以要求发包人同时提供付款担保，发包人应当提供。2分包单位的条件与认可（1）总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人，应当依法告知建设单位并取得认可。（2）这种认可应当依法通过两种方式：在总承包合同中规定分包的内容；在总承包合同中没有规定分包的内容的,应当事先征得建设单位的同意。【注意】劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，可不经建设单位认可。【考点】违法分包（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（这里的分包指专业分包单位）建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（1）施工单位将工程分包给个人的；（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（3）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（4）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（8）法律法规规定的其他违法分包行为。【考点】转包（1）将其承包的全部建设工程转给他人；（一次性打包转让）（2）将其承包的全部工程肢解以后，以分包名义分别转给其他单位承包的行为；（肢解分包，五马分尸）（3）分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。（管理）建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）规定，存在下列情形之一的，属于转包：（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（7）法律法规规定的其他转包行为。【考点】挂靠行为建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（无资质、个人借资质）（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（企业借资质）（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（专业分包主体混乱）（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（劳务分包主体混乱）（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（项目管理者与施工单位无劳动关系）（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（建设单位与施工单位无工程款支付关系）（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（采购者混乱）（8）法律法规规定的其他挂靠行为。（其他）【考点】总分包法律责任（1）总包单位依据总包合同所约定的内容，向发包单位承担约定的法律责任；（2）分包单位依据分包合同所约定的内容，向总包单位承担约定的法律责任；（3）总包单位和分包单位针对分包合同的质量、安全、消防验收、节能等重大问题，向发包单位承担法定的连带责任。【注意】必须记住总分包法律责任三句话【本节考点总结】1、违法发包（主体：建设单位）5、违法分包2、总分包单位的法