争议的预防与解决.ppt

第九章 争议的预防与解决,如何预防争议发生 如何进行解决争议,学习要求：,第一节进出口商品的检验,商品检验的作用,一、商品检验的定义,简称商检，又称货物检验，是指专门的进出口商品检验机构和其他指定的机构，按照法律、法规或进出口合同的规定，对进出口商品的品质、规格、数量、包装、卫生、安全性能等进行各种分析和测量，并出具检验证书的活动。,进行品质、数量和包装的鉴定，对于某些商品，还包括进行卫生检验和动植物病虫害检疫。,注意： 买方对卖方所交付的货物，通过一定的检验程序后，可以行使一定的接受或拒收的权利。如果未经检验就接受了货物，即使事后发现货物有问题，也不能再行使拒收的权利。,买卖双方在交接货物过程中的三个环节： 1、交付 2、检验或查看 3、接受或拒收,接受：意味着买方认为货物在质量、数量、包装等方面都符合合同的要求。,商检法规定：我国商检机构和国家商检部门应当对进出口商品实施检验，凡未经检验的进口商品，不准销售、使用；凡未经检验合格的商品不准出口。,公约第58条规定： 买方在未有机会检验货物前，无义务支付价款，除非这种机会与双方当事人议定的交货或支付程序相抵触,商品的检验权和复检权,一、买方拥有检验权,买方检验权：一般来说，买方在接受货物前有权对货物进行检验。买方检验后，如果认为货物与合同不符，可以根据不符的具体程度提出修理、降低价款、交付替代物、损害赔偿等要求，甚至解除合同。,我国合同法对买方的检验权的规定： （1）买方对所收到的 货物有检验权。买方收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。 （2）当事人约定检验期间的，买方应当在检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定的情形通知卖方。买方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买方应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知卖方。,二、买方检验权的丧失,检验权丧失的情况：,合同约定的检验期限已过 合同约定的索赔期限已过 买方没有在发现货物与合同不符之后的合理期限内向卖方提出索赔，丧失了声称货物不符合合同的权利。 买方表示无条件地接受了货物 买方所作的检验不符合合同的规定。,三、买方的复检权,货物应在装运前检验，但装运港（地）检验机构出具的检验证书不能作为确定货物品质及重量的最后依据，而只作为卖方向银行议付货款的凭证。货物运抵目的港（地）卸货后，买仍有再检验的权利。,检验时间与地点,工厂（仓库）检验：卖方只承担货物在离厂前的责任。 装运港（地）检验，即以离岸质量重量为准。,一、在出口国检验,在卖方的工厂、仓库或装运港（地）对货物进行检验，检验后买方在目的地没有复检权。,案例分析,某合同商品检验条款中规定以装船地商检报告为准。但在目的港交付货物时，却发现品质与约定规格不符，买方经当地商检机构检验并凭其出具的检验证书向卖方索赔，卖方却以上述商检条款拒绝赔偿。请问：卖方拒绝赔偿是否合理？,分析要点,卖方拒绝赔偿有理。因为合同商品检验条款中规定以装船地商检报告为准，因此买方没有复检权，买方不可凭当地商检机构检验的检验证书向卖方索赔。,二、在进口国检验,目的港（地）卸货后检验 以到岸质量重量（或数量）为准（Landing Quality and Landing Weight/Quantity)。 在买方营业处所或最终用户所在地检验。,在目的港（地）或买方营业处所或用户所在地,三、在出口国检验、在进口国复验（最为常用）,货物须于装运前由双方约定的装运港或装运地的检验机构进行检验，其检验证书作为卖方要求买方支付货款或要求银行承兑或议付时递交的单据之一 在货物运抵目的港或目的地卸货后的一定时间内，买方有权复验。复验证书如证明货物不符合同规定不属于承运人或保险公司的责任范围，买方有权在规定的时间内凭复验证书向卖方提出异议或索赔。,案例分析,中国某进出口公司从外国某公司进口货物，合同约定CIF上海。货物于2004年12月1日到达上海，货到后中国公司未经检验，直接用火车将设备运往W市。两个月后，国内客户发现货物严重受损，无法使用，中国公司以包装不当为由，要求外国公司赔偿，并提交了W市商检机构的商检证书，但遭到外国公司的拒绝。中国公司提起仲裁。请问中国公司的要求是否会得到仲裁庭 的支持？为什么？,联合国国际货物销售合同公约规定：买方必须按情况实际可行的最短时间检验货物或由他人检验货物；如果合同涉及货物的运输，检验可推迟到货物运抵目的地后进行。按照贸易惯例，在CIF交货情况下，卖方在装运港交货，买方往往没有机会检验货物，所以检验可推迟到货物运抵目的地后进行。货物应该在到达上海后立即进行检验，未能检验过错在中国公司。由于货物本身的特点，已无法确认交货时的状态。,分析要点,四、装运港（地）检验重量或目的港（地）检验品质,大宗商品交易折中方法,以装运港的检验机构检验货物的重量，并出具重量证明作为最后依据，以目的港的检验机构检验货物品质，并出具品质证明作为最后依据。,“离岸重量和到岸品质” Shipping Weight and Landing Quality,一、检验机构 国际上比较著名的检验机构： （一）官方机构 （二）民间、社团检验机构,检验机构与检验证书,美国粮谷检验署（FGES） 美国食品药物管理局（FDA） 法国国家实验室检测中心等,瑞士日内瓦通用鉴定公司（SGS） 美国保险人实验室（UL） 日本海事鉴定协会NKKK 英国劳合氏公证行Lloys Surveyor 香港天祥公证化验行等,二、我国的检验机构与法定检验,我国目前的官方检验检疫机构名称： 国家质量监督检验检疫总局AQSIQ 我国出入境检验检疫机构的基本任务： 实施法定检验 是指对列入检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录的进出口商品是否符合国家技术规范的强制性要求的合格评定活动。,办理鉴定业务 办理规定范围内的进出口商品鉴定业务，签发各种鉴定证书，作为办理进出口商品的交接、结算、计费、理算、通关计税、索赔、仲裁等有效凭证。,对进出口商品的检验工作实施监督管理 我国官方检验检疫机构通过行政管理手段，对进出口商品的收货人、发货人及生产、经营、储运单位以及官方机构指定或认可的检验机构和认可的检验人员的检验工作进行监督管理，以推动和组织有关部门对进出口商品按规定要求进行检验。,返回,三、检验证书,（一）检验证书的作用 符合合同规定的依据 买方拒收货物或要求索赔的凭证 信用证方式下卖方向银行议付货款的单据之一 海关验关放行的凭证 我国目前实行的是进出口商品检验鉴定许可制度,（二)检验证书的种类,品质 数量 重量 兽医 卫生 消毒、验残、价值、产地检验证书,四、商品检验的依据,法律、行政法规规定有强制性标准，或者其他必须执行的检验标准的，按其标准 按照对外贸易合同约定的检验标准检验，凭样品成交的，并应当按照样品检验 法律、行政法规规定的强制性标准或其他必须执行的检验标准低于合同约定的检验标准的，按照合同约定检验 没有上述标准的，按照生产国标准、有关国际标准或者国家商检机构制定的标准检验。,买卖合同中的检验条款,一、检验条款的内容 有关检验权的规定、检验复检的时间和地点、检验机构、检验项目和检验证书等,二、签订检验条款要注意的问题,案例分析,我国某公司与新加坡一家公司以CIF新加坡的条件出口一批土产品，订约时，我国公司已知道该批货物要转销美国。该货物到新加坡后，立即转运美国。其后新加坡的买主凭美国商检机构签发的在美国检验的证明书，向我提出索赔。,问，我国公司应如何对待美国的检验证书?为什么？,分析要点,根据联合国国际货物销售合同公约第三十八条规定：“如果货物在运输途中改运或买方须再发运货物，没有合理机会加以检验。而卖方在订立合同时已知道或理应知道这种改运或再发运的可能性，检验可推迟到货物到达新目的地后。”据此，新加坡商人提交的美国检验证书应是有效的,案例分析,某国公司以CIF鹿特丹出口食品1000箱，即期信用证付款，货物装运后，凭已装船清洁提单和已投保一切险及战争险的保险单，向银行收妥货款，货到目的港后经进口人复验发现下列情况：（1）该批货物共有10个批号，抽查20箱，发现其中2个批号涉及200箱内含沙门氏细菌超过进口国的标准；（2）收货人是实收998箱，短少2箱。（3）有15箱货物外表情况良好，但箱内货物共短少60公斤。试分析以上情况，进口人应分别向谁索赔，并说明理由。,1、“离岸重量、到岸品质”是指（ ） A、装运港检验 B、目的港检验 C、出口国检验、进口国复验 D、装运港检验重量、目的港检验品质,单项选择题,2、在众多检验商品品质的方法中，最常用的是（ ） A、装运港检验 B、目的港检验 C、出口国检验、进口国复验 D、装运港检验重量、目的港检验品质,多项选择题,1、商检证书的作用有： （ ） A、证明卖方所交货物符合合同规定的依据 B、是海关放行的依据 C、卖方办理货款结算的依据 D、是办理索赔和理赔的依据 2、某出口商按合同规定交了货，并向进口商提交了清洁提单，进口商收到货后发现，因外包装受损而导致包装内商品损坏。请问进口商应向谁索赔？ （ ） A、船公司 B、保险公司 C、卖方 D、买方,教学要求：,争议产生的原因、 解决争议的基本方式 仲裁、不可抗力等基本内容。,第二节 索赔、不可抗力与仲裁,争议与违约,一、争议的含义及产生的原因,1、争议的含义,交易的一方认为另一方没有履行合同规定的责任或义务而引起的纠纷.,2、争议产生的原因：,卖方违约 买方违约 买卖双方均负有违约责任,二、违约的法律责任,违约：买卖双方之中的任何一方未能履行或未能全部履行合同义务的行为,英国法律 违反要件：损害赔偿外，解除合同。 违反担保：损害赔偿。,美国法律（以违约的后果轻重程度为依据划分）,重大违约：该交易的主要利益。 轻微违约：未影响主要利益,联合国国际货物销售合同公约 A 根本性违约：既可要求损害赔偿，又可要求解除 合同。 B 非根本性违约：只能要求损害赔偿，不能宣告合 同无效。,我国法律（合同法） 当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。,三、违约的补救方法,买方可要求损坏赔偿,允许卖方延迟交货,要求减低价格或对货物进行修理,要求交付替代物,宣告撤销合同,2、理赔：是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。,一、索赔与理赔的定义,1、索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。,索赔,二、索赔对象,1、向合同的另一方当事人索赔 2、向承运人索赔 3、向保险公司索赔,责任归属,1、索赔依据 A 法律依据：买卖合同和适用的法律规定。 B 事实依据：违约的事实，情节及其书面证明。,2、索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。分为约定期限和法定期限,三、合同中的索赔条款,（一）异议与索赔条款,（2）如合同未规定，确定损害赔偿金额的基本原则为： A、 赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等； B、 赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限； C、 由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。,3、索赔金额,（1）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔；,返回,（二）罚金条款,也称为违约金条款，是在合同中规定如果一方当事人未按合同履行义务，应向对方支付一定数额的罚金，以补偿对方损失的条款。,违约方交付罚金后，还要继续履行合同规定的义务。,不可抗力,不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。,不可抗力条款的定义与作用：,一、不可抗力的含义及范围,（一）含义：,（二）不可抗力事故的范围：,自然力量,社会力量,在货物买卖合同签订以后，不是由于订约者任何一方当事人的过失或疏忽，而是由于发生当事人既不能预见和预防，又无法避免和克服的意外事故，以致不能履行或不能如期履行合同。,某进出口公司于90年11月20日与伊朗签订了一项进口合同，价格条件FOB价，后因海湾战争爆发，我方接货货轮无法驶抵伊朗，到91年4月海湾战争结束后，我方才能派船接，而外商以我方未能按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费。请问外商的要求是否合理？我方应如何处理？,案例分析,从实际情况看，战争是发生在合同签订之后，因此，我方可以免除“船晚到目的港接货”的责任。因此，对方以我方未按期接货为由，要求我方赔偿其仓储费是不合理的，我方应拒绝其赔偿要求。,分析要点,二、不可抗力事故的法律后果及处理原则,（三）构成不可抗力事故的条件,必须发生在合同签订以后 不是合同当事人的过失、疏忽或故意行为造成的 是当事人无法预见、无法预防和控制的,法律后果：解除合同；延迟履行合同,处理原则：如果不可抗力事故的发生使合同的履行成为不可能，则解除合同；如果不可抗力事故只是暂时阻碍合同的履行，则延迟合同的履行。,某贸易商从广州某厂取得报价单后，转向意大利某客户报价。成交后国外开来信用证并规定7月底以前交货。哪知在7月初该伞厂仓库失火，成品、半成品及原料均烧毁，以致无法交货。请问该贸易商可否以不可抗力为由要求免交货品？,案例分析,不可抗力是指签约后，不是由于当事人的过失，而是由于发生的当事人不能遇见和人力不能控制的事故，以致不能履行或不能如期履约，有关当事人即可根据合同和法律的规定免除不履约和延期履约的责任。假定本案双方的合同中有明确的不可抗力条款，而且火灾并不是由于卖方的过失或疏忽造成的，那么火灾是不可抗力事故，否则就不是.那么贸易商是否可以不可抗力为由要求免交货品呢？显然不能，因为：该事故只是在一定期限内阻碍合同的履行，而离合同到期还有一段时期。该项交易的产品是普通货物，而不是特定物。因此，不能免除贸易商的交货义务，而只能暂时终止合同，一旦事故消除后仍必须履约，不过可以延迟交货。,分析要点,三、合同中不可抗力条款,一般包括: 1、不可抗力事故的范围 2、不可抗力事故的处理 3、发生不可抗力事故后通知对方的期限和方式 4、证明及出具证明的机构,仲裁,一、非仲裁方式 协商解决 调解 诉讼,二、仲裁,1、含义： 2、特点： 仲裁以双方自愿为基础 仲裁机构和仲裁员一般是非官方的 仲裁机构的裁决是终局性的； 仲裁程序简便，处理迅速，费用较低 仲裁有利于当事人之间维系商业关系,又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方同意的第三者裁决，以解决争议的一种方式。,二、仲裁协议,（一）仲裁协议的含义和作用,1、含义： 2 、协议类型：仲裁条款和仲裁协议书 3、作用： 1）约束双方当事人按协议规定以仲裁方式解决争议，而非向法院起诉。 2）排除法院对有关争议案件的管辖权 3）使仲裁机构和仲裁员取得对有关争议案件的管辖权,双方当事人自愿将争议提交仲裁机构进行裁决的书面协议,三、仲裁条款及举例,（一）仲裁条款的基本内容 1、仲裁事项 2、仲裁地点 3、仲裁机构 4、仲裁规则 5、裁决的效力 6、仲裁费用的负担 （二）合同仲裁条款的举例,我国某公司与外商订立一项出口合同，在合同中明确规定了仲裁条款，约定在履约过程中如发生争议，在中国仲裁。后来，双方对商品品质发生争议，对方在其所在地法院起诉我公司，法院发来传票，传我公司出庭应诉。对此，你认为我公司该如何处理？简述理由。,案例分析,分析要点,我方公司可不予理睬，因为外商与国外法院的行为不对。在本案例中，双方在合同中明确规定了仲裁条款，该仲裁条款可以约束双方当事人按协议规定以仲裁方式解决争议，而不得向法院起诉；同时还排除法院对有关争议案件的管辖权。,某外贸公司接到国外开来的信用证，证内规定：“数量共6000箱，16月份分6批装运，每月装运1000箱。”该信用证的受益人l3月，每月装运1000箱，银行已分批议付了货款。对于第四批货物，原定于4月25日装船出运。但由于台风登陆，该批货物延至5月1月才装船，当该公司凭5月1日的装船提单向银行交单议付时，却遭到银行拒付。该公司曾以“人力不可抗拒”为由，要求银行融通，也遭到银行拒绝。,案例分析,问：在上述情况下，开证行有无拒付的权力？我方有无引用“不可抗力”条款要求银行付款的权利？,分析要点,1、开证行有拒付的权力。因为根据跟单信用证统一惯例第四条规定：“在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务及或其他行为。”所以，信用证业务是一种纯单据业务，并且银行只根据表面上符合信用证条款的单据付款。所以，本案例中，公司凭过期提单向银行交单议付时，银行可以拒付。,2、我方没有援引“不可抗力”条款要求银行付款的权利。从本案例看，台风登陆可以判断未不可抗力事故，从贸易合同的角度看，该不可抗力可以使卖方延期交货；但是，该不可抗力并没有使信用证的规定有所修改，因此当卖方要求延期交货时，应该要求修改信用证，否则银行只能根据原信用证的规定，接受4月份装船的货物，并且，根据跟单信用证统一惯例规定，如果信用证规定为分批分期装运，只要其中一批或一期