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第10章 商事争议与解决,10.1国际商事争议概述 10.2国际商事仲裁 10.3国际商事诉讼,10.1国际商事争议概述,10.1.1 国际商事争议的特点 10.1.2 国际商事争议的解决方法 10.1.2.1 协商解决方式 10.1.2.2 调解解决方式,10.1.1 国际商事争议的特点,争议所涉及的法律关系具有涉外因素 是商事争议，而非政治争议，即是发生在商事领域内的争议 争议所涉及的主体包括自然人、法人、国家,10.1.2 国际商事争议的解决方法,10.1.2.1 协商解决方式 协商解决，是指当事人直接交涉，在澄清事实、阐明立场、消除误会和明确彼此责任的基础上，相互磋商和谅解，自行解决彼此之间的争议的一种国际商事争议解决方式。 10.1.2.2调解解决方式 调解解决是指在无利害关系的第三人（调解人）的主持下，促成争议双方当事人相互磋商并取得一致意见，从而解决国际商事争议的一种国际商事争议解决方式。,协商与调解比较,1、相同 法律效果相同，都没有诉讼法律性质。但一经各相关当事人自觉履行，即可以确定各方当事人之间的实体权利和义务。 2、区别 调解程序是在第三者参加和主持下进行的，而协商程序一般是在当事人各方私下单独进行的。,10.2国际商事仲裁,10.2.1 国际商事仲裁概述 10.2.1.1 国际商事仲裁的概念 10.2.1.2 国际商事仲裁的特点 10.2.1.3 国际商事仲裁机构 10.2.2 国际商事仲裁协议 10.2.2.1 仲裁协议的概念 10.2.2.2 仲裁协议的效力 10.2.2.3仲裁协议的基本内容 10.2.3 国际商事仲裁程序 10.2.4 国际商事仲裁裁决的承认与执行,10.2.1 国际商事仲裁概述,10.2.1.1 国际商事仲裁的概念 仲裁，也称公断，是根据争议当事人事前或者事后达成的仲裁协议，自愿将其争议提交仲裁机构，由其按照一定程序进行审理并做出裁决的制度。 国际商事仲裁，是指在国际经济贸易活动中，仲裁机构或仲裁员根据当事人事前或者事后达成的仲裁协议和当事人一方的仲裁申请，对其争议进行仲裁审理并做出裁决的制度。,仲裁与调解的异同,相同之处是两者都是以双方当事人的协议或同意为基础而进行的。 不同之处主要表现在两个方面: （1）调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意，如果有一方不同意，那么，调解就无法进行;仲裁是只要双方合意达成仲裁协议，就对其产生法律约束力，即使一方反悔，不同意仲裁，另一方仍然可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭就可以受理案件，进行仲裁。,（2）调解人只能对当事人进行说服劝导，无权自己作出决定，这样经过调解达成的协议，完全是基于双方当事人的相互同意;仲裁人是以裁判者的身份出现，可以独立自主地对有关争议的问题进行裁决，这种裁决不必经过双方当事人的同意，一般对他们是具有约束力的,10.2.1.2 国际商事仲裁的特点,国际商事仲裁具有涉外性 国际商事仲裁具有当事人自愿性 国际商事仲裁具有较大的灵活性 国际商事仲裁裁决具有终局性,10.2.1.3 国际商事仲裁机构,临时仲裁机构 常设仲裁机构 :国际商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院 、美国仲裁协会 、香港国际仲裁中心 、斯德哥尔摩仲裁院 、新加坡国际仲裁中心 、中国国际商事仲裁机构,伦敦仲裁院成立于1892年，是英国最重要的仲裁机构，仲裁院成员由伦敦商会与伦敦市指定的委员组成，其行政管理权由伦敦商会负责。 美国仲裁协会成立于1926年，它是由1922年成立的美国仲裁协会与1925年成立的美国仲裁基金会合并组成的。该协会总部设在纽约，在美国其他城市设有分会。 斯德哥尔摩仲裁院成立于1917年，是瑞典全国性的仲裁机构。由于瑞典在政治上是中立国，该仲裁院已逐渐发展成为东、西方国际贸易仲裁的中心。中国从西欧、北美进口的成套设备合同，有相当一部分是规定在瑞典进行仲裁的。,2、国际商会仲裁院及其仲裁规则,国际商会仲裁院成立于1932年，是一个处理国际性商事争议的仲裁机构。 该仲裁院本身并不直接处理争议案件，它的主要任务是: （1）保证该院所制定的仲裁规则与调解规则（Rules of Conciliation）的适用; （2）指定仲裁员或确认当事人所指定的仲裁员; （3）对仲裁员的异议是否正当作出决定; （4）批准仲裁裁决的形式。,有关的仲裁规则：,当事人如果申请仲裁，则既可以根据仲裁协议或仲裁条款直接向设在巴黎的国际商会仲裁院秘书处提出，也可以通过申诉人所在国的国际商会国别委员会（National Committee）转交该院秘书处。 根据国际商会仲裁规则的规定，如果双方当事人已商定由1名独任仲裁员处理他们之间的争议案件，则双方当事人应共同规定1名仲裁员，并提请仲裁院予以确认。,如果一方当事人拒绝仲裁，则仲裁仍然应当根据仲裁规则的规定进行。 在开始审理案件以前，仲裁员必须就其职责范围（terms of reference）提出一份报告，送交仲裁院批准。 裁决必须以书面作成，除经双方当事人明示排除外，还应附具理由。 仲裁裁决是终局性的，当事人应当自动执行裁决，并放弃任何形式的上诉权。,10.2.2 国际商事仲裁协议,10.2.2.1 仲裁协议的概念 仲裁协议，是争议双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。 10.2.2.2 仲裁协议的效力 对当事人的法律效力；对仲裁裁员和仲裁机构的法律效力 ；对法院的效力 ；对主合同的效力。 10.2.2.3仲裁协议的基本内容 仲裁事项；仲裁地点 ；仲裁机构 ；仲裁规则 ；仲裁的法律适用 ；裁决效力,三、 仲裁协议,（一）仲裁协议（arbitration agreement）形式 仲裁协议，是指双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。 仲裁机构只受理有仲裁协议（或仲裁条款）的争议，不能受理没有仲裁协议的争议。,仲裁协议有两种形式: 一种形式是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款，即仲裁条款（arbitration clause）。 另一种形式是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁解决的协议，这是独立于主合同之外的一个单独的协议，通常称之为提交仲裁（sub-mission to arbitration）的协议。,（二)仲裁协议的作用,仲裁协议是仲裁员或仲裁庭受理仲裁案件的依据。 其作用是: （1）排除法院对争议案件的管辖权，使仲裁员或仲裁庭取得对争议案件的管辖权; （2）使当事人承担必须将争议提交仲裁解决，并根据仲裁协议规定的仲裁程序规则，指定仲裁员和参与仲裁协议的义务。 仲裁协议最重要的作用是排除法院对该案件的管辖权。,(三)仲裁条款的主要内容,一般而言，一项仲裁协议应包括： 仲裁地点、 仲裁机构、 仲裁程序规则、 仲裁裁决的效力等内容。,1、仲裁地点,仲裁地点是仲裁条款的关键内容。 根据许多国家法律的规定，仲裁地点与仲裁所适用的程序法与实体法都有密切的关系。 适用不同国家的法律，可能会对双方当事人的权利与义务作出不同的解释，对案件的处理也会得出不同的结果。,中国企业在订立涉外经济合同时，对仲裁地点主要采取以下三种规定办法: （1）明确地规定在中国仲裁，由中国国际经济贸易仲裁委员会或海事仲裁委员会进行仲裁。 （2）明确地规定在被告所在国家的仲裁机构仲裁。 （3）明确地规定在双方当事人同意的第三国的仲裁机构仲裁。,2、仲裁机构,仲裁机构是主持仲裁工作的常设组织。 国际经济贸易仲裁有两种做法: 一种是在常设的仲裁机构的主持下进行仲裁; 另一种是临时性仲裁，,3、仲裁程序规则,仲裁规则主要是规定如何进行仲裁的程序与做法，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、如何进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。 仲裁规则的作用主要是为当事人与仲裁员规定一套进行仲裁的行为准则，以便在仲裁中有所依循。,仲裁规则是由各国的仲裁机构自行制定的。在国际上，除了各国仲裁机构制定的仲裁规则外，还有一些国际性与地区性的仲裁规则，例如，联合国国际贸易法委员会仲裁规则与国际商会商事仲裁规则等。 在国际商事仲裁中，一般在哪个仲裁机构仲裁，就根据该仲裁机构制定的仲裁规则办理,4、仲裁裁决的效力,仲裁裁决是仲裁庭就当事人提交仲裁解决的事项作出的决定。这种决定无论是在仲裁程序进行中的哪一个阶段作出，对争议各方都有约束力。 各国的法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制。多数国家原则上不允许对仲裁裁决提起上诉;有些国家虽然允许当事人上诉，但是法院只审理程序问题，不审理实体问题;也有些国家允许法院在特定的情况下撤销仲裁裁决。 从理论上说，仲裁裁决一旦作出，就对有关当事人具有法律上的约束力。如果一方当事人不能自动履行，另外一方当事人可以请求法院强制执行。,根据有关国家的仲裁立法与实践，如果仲裁裁决存在法律规定的可以撤销的理由，当事人就可以在法律规定的时间内，向对此有管辖权的法院申请撤销该仲裁裁决。 根据联合国国际贸易法委员会制定的国际商事仲裁示范法第34条的规定，当事人申请撤销仲裁裁决应当在收到裁决书之日起的3个月内提出;申请人申请撤销仲裁裁决应当有法律规定的理由，并应提供证据证明这些理由。,归纳起来，该示范法规定的可以撤销仲裁裁决的理由，主要有以下四种情况: （1）仲裁裁决所依据的仲裁协议无效。 （2）仲裁程序不当。 （3）仲裁庭越权。 （4）仲裁庭的组成与当事人的约定或应当适用的法律不相符。 （四）仲裁条款的独立性 英国和美国法院的判决案例确立了仲裁条款可以独立于其所依据的合同而不受影响的原则。,10.2.4 国际商事仲裁裁决的承认与执行,仲裁裁决在作成国境内执行 裁决在作成国境外执行。裁决在作成过境外执行包括两层含义：一方面是本国所作的裁决要求得到外国的承认与执行，另一方面是外国所作的裁决要求得到本国的承认与执行。 公约以排除的方式规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。,10.3国际商事诉讼,10.3.1 国际商事诉讼概述 10.3.1.1 国际商事诉讼的概念 10.3.1.2 特点 10.3.2 国际商事诉讼管辖权 10.3.3 国际司法协助,10.3.1 国际商事诉讼概述,10.3.1.1 国际商事诉讼的概念 国际商事诉讼是指法院和其他诉讼参与人就国际商事争议依法进行的诉讼活动。 10.3.1.2 特点 审理国际商事争议时会涉及四方面内容：外国人的诉讼地位；案件的管辖权；司法协助；外国法院判决的承认与执行。,10.3.2 国际商事诉讼管辖权,国