“法与人文”的方法论意义(下).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题袇芇膀薇罿肀葿薆虿袃莅薅螁肈芁蚄袃袁膇蚃薃肆肃蚃蚅衿蒁蚂袈膅莇蚁羀羈芃蚀蚀膃腿虿螂羆蒈蚈袄膁莄螈羆羄芀螇蚆膀膆莃螈羂膂莂羁芈蒀莁蚀肁莆莁螃芆节莀袅聿膈荿羇袂蒇蒈蚇肇莃蒇蝿袀艿蒆羂肆芅蒅蚁袈膁蒅螄膄葿蒄袆羇莅蒃羈膂芁蒂蚈羅膇薁螀膁肃薀袂羃莂蕿薂腿莈蕿螄肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿薆虿袃莅薅螁肈芁蚄袃袁膇蚃薃肆肃蚃蚅衿蒁蚂袈膅莇蚁羀羈芃蚀蚀膃腿虿螂羆蒈蚈袄膁莄螈羆羄芀螇蚆膀膆莃螈羂膂莂羁芈蒀莁蚀肁莆莁螃芆节莀袅聿膈荿羇袂蒇蒈蚇肇莃蒇蝿袀艿蒆羂肆芅蒅蚁袈膁蒅螄膄葿蒄袆羇莅蒃羈膂芁蒂蚈羅膇薁螀膁肃薀袂羃莂蕿薂腿莈蕿螄肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿薆虿袃莅薅螁肈芁蚄袃袁膇蚃薃肆肃蚃蚅衿蒁蚂袈膅莇蚁羀羈芃蚀蚀膃腿虿螂羆蒈蚈袄膁莄螈羆羄芀螇蚆膀膆莃螈羂膂莂羁芈蒀莁蚀肁莆莁螃芆节莀袅聿膈荿羇袂蒇蒈蚇肇莃蒇蝿袀艿蒆羂肆芅蒅蚁袈膁蒅螄膄葿蒄袆羇莅蒃羈膂芁蒂蚈羅膇薁螀膁肃薀袂羃莂蕿薂腿莈蕿螄肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿薆虿袃莅薅螁肈芁蚄袃袁膇蚃薃肆肃蚃蚅衿蒁蚂袈膅莇蚁羀羈芃蚀蚀膃腿虿螂羆蒈蚈袄膁莄螈羆羄芀螇蚆膀膆莃螈羂膂莂羁芈蒀莁蚀肁莆莁螃芆节莀袅聿膈荿羇袂蒇蒈蚇肇莃蒇蝿袀艿蒆羂肆芅蒅蚁袈膁蒅螄膄葿蒄袆羇莅蒃羈膂芁蒂蚈羅膇薁螀膁肃 “法与人文”的方法论意义(下)以著作权法为模型李琛 中国人民大学法学院 副教授 关键词: 人文/著作权/法制史/科学/文学内容提要: 人文知识的两个特点对于法学知识的建构和运用有着重大意义: 第一, 研究对象(人) 可受知识的诱导, 形成知识的自我强化; 第二, 存在科学性方法失灵的领域。本文以著作权法为模型,揭示了前述问题的具体表现: 其一, 法学中的“偶然规律化”; 其二, 科学式演绎的失灵。法制史本应破解“偶然规律化”, 但是过度科学化的研究方法反而使其加剧了这种现象。法学的创造性转向提供了解决之道: 利用人的可塑性, 发挥知识的创造力, 策划理想生活, 一方面可以避免历史偶然对现实的过度压制, 另一方面摆脱寻找“科学式真理”的情结, 创造解决方案。四、科学式演绎的失灵法学仿效科学的模式建立了一套概念体系, 我们也习惯于模拟科学的方法运用概念: 把概念作为前提, 在它的指导下进行演绎。“在法律中, 就如同在知识的其他每个分支中一样, 由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提, 以便进行新的演绎。” 1在大多数情况下, 我们确实比较成功地抽象出这样的概念。但是, 有一种现象被遮蔽: 法律调整的个别对象很难用完美的概念来描述, 暂时采用的概念不可能以科学演绎的方式运用。“作品”概念即为一例。法是第二性的, 它不能决定被调整对象之“所是”, 而只能根据对象之“所是”进行调整。因此, 法学对作品的定义基本上采用了美学的表述: 作品是具有独创性的思想之表达。在法学中还演化出一个原理思想/ 表达二分法: 法律不保护思想, 只保护表达。这种概念和原理造成一种假象, 似乎我们在适用时必须先区分作品中的思想和表达成分, 然后确定保护范围(演绎法) 。毫无疑问, 作者在创作作品时多半试图传达某种思想, 但这种思想除作者之外任何人都无力捕捉。当我说“作品传达了某某思想”时, 这个“思想”已不是作品的思想, 而是“我所认为的作品的思想”。如果作品的思想可以被确定地捕捉, 就不可能存在“红学”。我们能够感知的对象只有表达, “法律不保护思想”, 无异于宣称“法律不保护它无力保护之物”。尽管如此, 人们还是在思维习惯的作用下努力将作品的概念规则化, 并且又派生出内容/ 形式与思想/表达的关系之争。 2但是人们忽略了一个思考角度: 作为审美对象的作品, 是否可能获得一个确定的概念。如果我们去追溯作品在第一性上的含义, 就会发现“作品”在美学上的定义是含糊的, “艺术品的概念是历史的, 发展的, 不断变化的, 并不存在适用于一切时代、一切文化的普遍的艺术品的概念。” 3把作品解读为“思想之表达”的理论受到这样的嘲讽: “如果艺术的价值在于表现的话, 艺术就只不过是一种可怜的替补手段。显然, 对战争的表现远不如亲临战场惊心动魄; 对爱情的表现不如经历爱情更震动心灵” 4思想/ 表达或内容/ 形式之类的二分法, 在艺术理论中已经存在, 但学者们已经开始对这种做法进行反思。寻求规则化的作品概念, 正是仿科学的体现。海德格尔认为, 人们把作品视为一个存在物进行分析, 如同“器具”那样, “几千年来,西方人对存在者的理解一直受器具经验的支配。” 5这种试图确定作品是何种存在的探求, 类似于化学的分析, 可能在方向上就是错误的, 不应当以求真的方式来求美。因此有学者批评: “现行美学的根本错误是它太知识化了。” 6美学已经发现了过度科学化的无出路,“文学理论对文学作品的研究, 无论是哪一种理论, 如果以建立规则为己任, 最终都不免陷入困境。” 7法学对作品的预设, 也是海德格尔所谓“器具经验”的翻版, “由于历史的机缘, 现代/ 西方式法律对因作品而发生的关系的规定大致沿用了有体财产上的物权理论, 其隐含的前提是,作品与有体财产在本体上都是确定的。” 8 如果用科学化的求真方式来求美是一种方向上的迷失,法学必然会与过度知识化的美学面临相同的困境。存在一种悲观的可能性: 我们永远得不出“是什么”模式的作品概念(科学式的) , 只能提出“应当是什么”模式的作品概念(人文阐释) 。美国的汉德(Learned Hand) 法官说过: 对于思想和表达的界限, “没有人曾经确定, 也没有人能够确定。” 9普通法系的法官和学者因该法系的经验主义传统, 不过度依赖确定性概念的指引, 在著述中也敢于坦言思想/ 表达二分法的实际功能: “无论成文法还是判例法都没有定义思想或表达。版权法中的思想/ 表达之区分, 实际上是一种关于哪些作品元素为权利人独占、哪些元素可为他人自由复制的政策导向性区分。” 10思想/ 表达二分法的实际功能在于提供了一个解释的基础, 当法官经过利益衡量, 认为某些元素不宜保护时, 会将其解释为“思想”, 反之则解释为“表达”。这个原理的运用方式典型地反映了法学的人文性特点, 即阐释的方法。这种阐释不同于“探求原意”的仿科学式解释, 而是一种“赋予含义”的阐释。概念本身说出了什么并不重要, 在法律的失语处, 司法者可以借助概念说出自己想说的话。法学不得不如此运用, 因为它没有美学那般超脱, 不能停留在自由讨论的阶段, 法学负担着调整生活、构建规则的任务。思想/ 表达二分法的例子在法学中有些极端, 这是由“作品”的人文属性及其概念困境所引起的, 但既然这是一种法学现象, 就不能不正视。揭示这种现象的方法论意义在于: 第一, 一些法学概念是对纯粹阐释性的人文知识的借用( “作品是人格之外化”亦属于此类知识) , 其明晰度不足以指引司法活动, 对此类概念不能进行演绎式运用; 第二, 法学界还很不习惯这种人文式的概念运用。许多法学著述仍然试图切割作品元素, 例如主题、情节、人物等, 而后抽象地分析这些元素究竟属于思想还是表达。在笔者参加的一次研讨会上, 法官提出了“作品的整体构思、主要线索、语言风格、人物、主要情节、一般情节、语句是否应受保护”的问题 11。这种迷恋“科学规律”的思维惯性, 使人们朝着错误的方向徒劳地寻找答案。人类应当在可为之处尽力作为, 借助概念、发挥体系化方法的总结功能, 是法学不可舍弃的手段。但是, 我们也应接受个别领域的科学化失灵现象。法律不能说清所有的事, 重要的是做事(了断争议) 。“没有完美的知识并不见得就没有好生活。” 12在概念指引不明确的时候, 司法者仍然要以创造者的眼光, 妥善地处理生活中出现的问题。五、法学的创造性转向人的可诱导性造成人文知识的塑造力, 这种塑造力未必总是消极的力量。虽然它可能导致我们陷入事后真理的圈套, 但同时也具备创造未来的功能, 我们可以积极地利用知识的塑造力将人的行为和人际关系导向美好。以孟子的“性善论”为例, 我们习惯于追问“人性是否确定为善”而批评孟子, 这是类似于自然科学的提问方式, 关注知识本身的确定性。从人的可塑性角度, 我们不妨进行一种新的解读: 与其说孟子“确信”人性本善, 毋宁说孟子“希望”人性本善。如果性善论得以推行, 恶行会被指责为“违反人性”, 从而有助于激励善行, 实现理论建立者所向往的美好生活。“生产一种人文知识就是策划一种生活” 13, 同样, 法学确立的正义标准也在策划一种生活,什么是合法、什么是非法, 以及由此导致的行为后果, 必然会影响人的行为选择。法调整社会关系, 提出一种法律标准, 就是策划一种人际关系模式。波斯纳认为, 文艺复兴时代缺乏版权保护, 是当时创造力观念影响的结果, 但这种缺乏又反过来影响创造力的概念, 如果16 世纪的英国制定严格版权法, 可能促使作者从创造性模仿转向原创。 14因此, 法学不限于寻找, 也应着眼于创造。随着现代法学的技术规则不断地滋长膨胀, 人们将大多数精力投注于对规则的理解, 逐渐丧失了创造者的胸襟, 满足于充当规则的追随者, 法律日益与生活理想隔绝, 人们不知自己借助法律之途究竟通向何方。更危险的是, 人文知识的塑造力是客观存在的, 无论我们是否有意识地借用这种塑造力, 它都在实际地发生影响。当我们丧失生活理想之后, 当下的主流理论和规则就在持续不断地发挥影响, 把人“修整”得越来越合乎规则, 增加了人文知识的自我强化功能。这种缺乏反思的“修整”最终使得生活被当下规则格式化, 而不顾及人的幸福。认清了人文知识的塑造力之后, 我们应当尽量生产最有利于导向幸福生活的知识与法律标准, 借用这种塑造力创造美好的人际关系模式。著作权法许诺的理想生活是: 推进社会文化的发展。每一起纠纷的处理, 都在生产一种人际关系的标准, 如何将此标准导向生活理想, 是一个“创造关系”的问题, 而不是寻找一个先定的“关系真理”。著作权的法律关系通常被概括为作者传播者社会公众的关系, 创作者之间的关系没有受到特别的关注。创作者之间的关系决定着后续创作的成本, 是一个涉及文化延续的重要问题。当法律将作品定义为不可随意动用的私产后, “权利意识”一词的正面形象无疑会起到一种诱导的作用。近年来, 创作者之间的纠纷不断增加, 这种现象不应淹没在“著作权纠纷”这个大概念中而被忽略过去。如何评估“著作权意识高扬”这一倡导性话语的诱导效应,恐怕不是一个简单的问题。波斯纳注意到, “版权保护越是广泛, 文学想象力就越是受限制。这并不是排除版权的好理由, 但它可能缩小版权、而且更清楚地是不要扩大版权的一个理由。” 15 法律在设计关系尺度时, 不能无视这样的艺术规律。在分析“馒头事件”时, 创造性转向也是一种思路。胡戈式的创作是否被允许, 可以视为对作者关系模式的未来设计。在“馒头事件”出现之前, 网上流行的各种滑稽视频作品几乎都是“馒头”式的组装作品。广州美术学院的“后舍男生”在博客上传播的假唱MTV , 在大学校园颇为流行, 当属组装作品的代表。事实上, 后现代戏仿很少引发纠纷, 这也许反映了创作者之间的一种关系自治。这种关系自治掩盖了著作权法与现实脱节的尴尬。表面上, 著作权法使后现代艺术边缘化, 实际上是艺术现实让著作权法边缘化, 这是生活对法律的一种嘲弄。规则是借鉴这种自治, 还是自作主张地塑造“新人性”, 法学拥有这种选择的权力。这不是一个单纯的已有规则的适用问题, 更是一个创造“紧张或宽容”的关系模式问题。创造性转向也有利于缓解前述“历史偶然规律化”和科学性失灵的负效应。如果人们关注生活理想, 即使忘却了造就制度的历史原因, 也不会过度地用规则压制生活, 而是让规则服从对未来生活的设计, 使历史不至于控制未来, 对人文知识的自我强化起到一定的缓冲作用。对于科学性失灵的问题, 早有学者提出“反对唯科学主义”。 16但是,“反对唯科学主义”是从“不用”(即不用科学主义) 的消极角度表态, “反对唯科学主义”如何才“可用”呢? 只有解决这个问题, “反对唯科学主义”才能发挥积极的工具价值。在科学性失灵的领域, 如果法律适用者能够摆脱“寻找者”的心理定势, 概念的含糊性就不会造成太大的困扰, 他能够以创造者的姿态, 将概念作为解释的工具。例如, 借用思想/ 表达二分法, 解释哪些作品元素属于公有领域、哪些作品元素属于私产时, 就是对创作自由度的规划, 即建构一种文化理想, 而不是寻找现成的答案。创造性转向, 就是“反对唯科学主义”之用。历史是过去的, 但法史学作为人文知识应该面向未来。为理想生活提供一个范本或借鉴,才是考察历史的意义所在。“人们总是通过对前人文化成果的整理和重新阐释, 来形成和表达自己的文化立场和社会政治观点。” 17 我们常常提出诸如“中国古代有无著作权制度”之类的问题,肯定者和否定者的立场似乎把这个问题变成了“我们祖上是否富过”的争论。毫无疑问, 这一问题值得研究, 但法学界只偏爱这一种提问方式, 又显出了“以历史证明今天”的思维惯性,把今天的规则作为一种标准模式去检验历史, 而忽视了其他一些更有意义的提问方式。例如,既然著作权法标榜自己的功能是鼓励创作, 在古代中国有大量的优秀作品, 当时鼓励创作的机制是什么? 再如, 中国的诗词创作中有化用前人成句的传统, 古代文论对此亦给予正面评价,片玉词赞周邦彦: “善融化他人诗句, 如自己出。”这反映了作者之间的一种宽松的关系模式, 这种创作传统对于今人设计法律关系有何启示? 换言之, 历史应当成为我们建设理想生活的资源, 过去的人际关系模式有何得失, 对于今天有何启迪, 才是与我们的生活有关的阐释。无论法学是否有意创造, 它客观上都在塑造人性、创造生活, 人文知识的这一特性决定着我们必须有意地运用法学的创造力, 我们不控制知识, 知识就会控制我们。2002 年, 澳大利亚的两位学者出版了信息封建主义, 预言过度的知识产权保护可能带来“信息封建主义”, 控制大量知识产权的少数大公司将成为新的封建领主。而且, 他们敏锐地指出, 知识产权对基本权利的限制隐藏于“技术规则制定、高深的法律学说及复杂的官僚体制背后, 不容易觉察到。” 18确实, 在知识产权法这样一个技术规则格外发达的领域, 易于令人忘却生活理想, 沉迷在规则的自我推演之中。遗憾的是, 这种与生活隔绝的研究方法常常占据主流的地位。以民间文学艺术作品的保护模式为例, 知识产权界的讨论方式基本局限于逻辑推演模式: 民间文学艺术作品符合作品概念, 因此可以纳入著作权法的保护范围。或是简单地假想民族利益: 发展中国家的民间艺术较发达, 应当主张对民间文学艺术作品的权利。最为缺乏的思路则是面向未来的思考:将民间文学艺术作品纳入著作权法的保护范围之后, 可能诱发怎样的行为? 对文学艺术的发展有何影响? 如果我们将民间文艺作品当作一种法权对象, 当作一种财产, 必先确定财产的范围,即作品的确定形态。然而, 流变是民间作品的生命。将民间作品当作财产, 势必诱导财产的“勘界”行为, 将作品定型化。“ 给它(民歌) 一个写定的形式, 就是替它钉棺材盖。” 19 民间文艺作品常与非物质文化遗产相提并论, 其实, “遗产”意味着死亡, 而民间文艺活在民间。“民歌都活在口头上, 常在流动之中。它的活着的日子就是它的被创造的日子; 它的死亡之后才是它的完成的日子。” 20如果我们把民间文艺作品的保护看作一个生活中的问题, 看作如何使民间文艺活下去、不变成“遗产”的问题, 也许回答时会谨慎得多。六、“法与文学”的研究角度法与文学, 是近年来“法与人文”论题中较热门的一个分支。如苏力教授总结的那样, 法与文学的研究角度包括法律中的文学、作为文学的法律、通过文学的法律和有关文学的法律四个分支。 21总体而言, 法与文学的研究角度偏重材料分析, 将文学作为案例材料(如断狱小说) ,或将法律作为文学材料(文本解释) 。文学是纯粹的人文之学, “法与文学”的研究同样可以从知识类型和思维方式的角度切入, 从而使材料分析与方法分析相结合。法律制度或者说所有的社会制度, 为了保证可操作性, 基本上都是采取科学主义、普遍主义的模式建立的。法律以一种假设的普遍人性为基础(如追逐利益、有理性、对自己的行为负责等) , 设计一套通用的行为规则。所谓“法律面前人人平等”, 此处的“人人”是被抹煞了个体差异的人人。法律在文学作品中常常受到嘲弄, 因为文学的思维方式具有典型的人文性,可以关注个体命运(如果读者能从作品中看出普遍人性, 那也不是文学有意在寻找规律) , 从而揭示出法律的无力。在加缪的局外人中, 主人公莫尔索是一个自绝于世俗行为标准之外的人, 他在母亲下葬时不哭, 却和女友一起看滑稽电影、一起过夜, 他杀人之后, 检察官在法庭上千方百计地将杀人和莫尔索对待母亲之死的态度联系起来, 以证明莫尔索是一个冷酷无情、蓄意杀人的罪大恶极之徒。正如标题所指明的那样, 莫尔索是一个“局外人”, 他不在乎一般的社会观念。从萨特开始, 人们用加缪的西西弗神话来解释局外人。在表象上, 西西弗徒劳地推动着巨石, 其命运是悲苦的。但假如西西弗抛弃了外在的世界, 只在乎自己的石头, 他就获得了一种荒谬的幸福。“西西弗无声的全部快乐就在于此。他的命运是属于他的, 他的岩石是他的事情。此时, 荒谬的人知道, 他是自己生活的主人。” 22莫尔索也是如此, 他宣称“我过去曾经是幸福的, 我现在仍然是幸福的。”当他置身于局外, 世俗的评价就奈何他不得。但是, 法律原本就是局内的事, 它所假设的人必定是“有所在乎”的。制度必须靠“有所在乎”来引导人的行为, 如果人们不在乎法律后果, 法律就失去了效力。法律还假设人的行为受到因果关系的支配, 行为能够反映主观状态, 并且行为之间必定存在关联。检察官通过莫尔索对待母亲的态度推断其内心, 这是一种正常的法律思维。与其说法律和检察官可笑, 不如说他们无奈。法律假定的模型只能是俗常的、具有代表性的, 它不可能选择莫尔索, 也不可能关照莫尔索。加缪本人把局外人的主题概括为: “在我们的社会里, 任何在母亲下葬时不哭的人都有被判死刑的危险。” 23在母亲下葬时哭泣, 是社会基本准则的象征。毫无疑问, 法律维系的正是社会的基本准则。我们对法律无奈处境的理解, 并不意味着文学的嘲讽没有意义。既然普遍主义的法律无力关照个体, 法律就只能作为规则底线, 在满足社会调整需要的前提下, 尽量缩小其干预的范围。如果从法学的眼光重新解读局外人,法律应当把莫尔索的刑罚主要建立在杀人行为之上。“不得任意杀人”因其重要性而必须成为社会基本准则, 至于在母亲的葬礼上是否哭泣, 则可以排除在法律考量之外。波斯纳指出, 在美国的审判中, 对莫尔索不利的品行证据不会进入程序。 24因此, 文学的批判有助于法律的设计, 这种批判不仅仅宣示了一种态度, 而且具有技术价值。法律必须依赖科学主义模式, 但法学可以具有人文的眼光, 通过有意识的节制, 在设计法律时尽量避免对生命个性的压迫。法律规则预设了一套标准的行为模式与人际关系模式, 这种模式基本上是典型的俗情模式:逐求利益, 斤斤计较。如果这些无个性的俗情被尊重, 但不妨碍其他有个性的生活样式, 是一种理想的社会状态。然而, 法学有时会过于狂妄, 想把无个性的生活模式予以推广。例如, 中国知识产权界近年提出“倡导知识产权文化”的观念, 甚至宣称“不要居里夫人” (因为缺乏专利意识) 。知识产权的本质是一种财产权, 是法律保障的一种利益。求利是人的本能, 是俗情。对俗情, 只有承认、尊重与保护的必要, 而无刻意倡导之必要。相反, 超越俗情、克服本能的高尚行为, 因其难得, 才需要提倡。我们保障所有权, 但并不提倡“所有权文化”, 反倒提倡大公无私、乐善好施。同理, 我们保护知识产权, 但倡导知识共享。居里夫人在“我的信念”中写道: “诚然, 人类需要寻求现实的人, 他们在工作中获得很大的报酬。但是, 人类也需要梦想家他们对于一件忘我的事业的进展, 受了强烈的吸引, 使他们没有闲暇, 也无热情去谋求物质上的利益。” 25这是对俗情与奇情的最好诠释。知识产权本是法权制度内的事物, 如果要提高到“文化”的层面并倡导之, 且“不要居里夫人”, 那就成为一种以俗情塑造人性、并排斥高尚之举的运动, 确实会演变成真正的文化问题。这种后果, 恐怕不是法学可以担负的。“人文知识的基本问题不是真理问题, 而是幸福问题。” 26法律在幸福的实现上当然不是毫无作为, 一个稳定、安全的制度环境是幸福的前提。但是, 法律在幸福的实现上又没有太多的作为。“以主体性精神为基础的自由主义或个人主义理论尽管有利于形成权利明确的社会, 却不足以形成有幸福感的社会。既然人被假定为理性的利益最大化者, 那么利益就总是优先于情感。这样就把生活中各种本来激动人心的事情削弱为理性计较, 幸福作为一种糊涂激动的投入感觉也就几乎失去了。” 27激情是法律无法给予的, 拉德布鲁赫曾说过: 很多诗人是法学院逃逸的学生。既然权利制度在幸福问题上力不从心, 就应安于底线规则的身份。其实, 俗常的行为模式原本就是主流, 难做的事才需要提倡。假如法学还要努力推广原本占了主流的俗常行为,将生活中稀缺的美进一步边缘化, 是对幸福的损害。人文知识的塑造功能赋予法学以创造力, 同时也赋予了破坏力。在奥威尔的小说一九八四中, 主人公温斯顿原本相信极权统治违反人性、势必激发人们的反抗, 但他被嘲笑: “你在幻想, 有什么叫做人性的东西, 会因为我们的所作所为而感到愤慨, 起来反对我们。但是, 人性是我们创造的。人的伸缩性无限大。” 28法学应谨守自己的疆界, 不要怀着野心推广标准化的“新人性”。“在生活这件事情上, 普遍的一致性、平等、大同之类的要求就是对生活意义的否定, 或者说, 一致、平等这些东西只能限定在非常有必要的某些事情上(例如法律) , 但不能用来规范整个生活。” 29美、激情、梦想, 可以交给文学去讲述。文学的讲述, 也许标志着法学讲述的边界。注释:1 本杰明卡多佐:司法过程的性质, 第27 页。2 金渝林:论版权理论中的作品概念,中国知识产权评论第1 卷, 商务印书馆, 2002 年。3 周宪:美学是什么, 第105 页。4 赵汀阳:美学只是一种手法,二十二个方案, 辽宁大学出版社, 1998 年。5 傅道彬、于茀:文学是什么, 第150 页。6 赵汀阳:美学只是一种手法。7 傅道彬、于茀:文学是什么, 第148 页。8 李雨峰:版权法上基本范畴的反思,知识产权2005 年第1 期。9 转引自Cornish , Intellectual Property : Patent s , Copyright , Trade Marks and Allied Right s , Sweet &Maxwell , 1996 , p. 362 。10 Stephen M. Mcjohn , I ntel lectual Propert y , 中信出版社影印, 2003 年, 第32 页。11 这种提问会陷入无休止的概念泥沼中, 问题中的“构思、线索、语言风格、情节”等概念都是待解释的, 而且极为含混。12 赵汀阳:论可能生活, 中国人民大学出版社, 2004 年, 第66 页。13 赵汀阳:没有世界观的世界, 第156 页。14 理查德A. 波斯纳:法律与文学, 第533 页。15