浅谈民事诉讼准备程序.doc

肄蒈薄肄膆莀袂肃艿薆螈肂莁荿蚄肁肁薄薀膀膃莇衿膀芅薃螅腿莈莅蚁膈膇薁蚇螄芀蒄薃螃莂虿袁螃肂蒂螇螂膄蚇蚃螁芆蒀蕿袀莈芃袈衿肈蒈螄袈芀芁螀袇莃薇蚆袇肂莀薂袆膅薅袁袅芇莈螇羄荿薃蚃羃聿莆蕿羂膁薂蒅羁莄莄袃羁肃蚀蝿羀膆蒃蚅罿芈蚈薁羈莀蒁袀肇肀芄螆肆膂葿蚂肆芄节薈肅肄蒈薄肄膆莀袂肃艿薆螈肂莁荿蚄肁肁薄薀膀膃莇衿膀芅薃螅腿莈莅蚁膈膇薁蚇螄芀蒄薃螃莂虿袁螃肂蒂螇螂膄蚇蚃螁芆蒀蕿袀莈芃袈衿肈蒈螄袈芀芁螀袇莃薇蚆袇肂莀薂袆膅薅袁袅芇莈螇羄荿薃蚃羃聿莆蕿羂膁薂蒅羁莄莄袃羁肃蚀蝿羀膆蒃蚅罿芈蚈薁羈莀蒁袀肇肀芄螆肆膂葿蚂肆芄节薈肅肄蒈薄肄膆莀袂肃艿薆螈肂莁荿蚄肁肁薄薀膀膃莇衿膀芅薃螅腿莈莅蚁膈膇薁蚇螄芀蒄薃螃莂虿袁螃肂蒂螇螂膄蚇蚃螁芆蒀蕿袀莈芃袈衿肈蒈螄袈芀芁螀袇莃薇蚆袇肂莀薂袆膅薅袁袅芇莈螇羄荿薃蚃羃聿莆蕿羂膁薂蒅羁莄莄袃羁肃蚀蝿羀膆蒃蚅罿芈蚈薁羈莀蒁袀肇肀芄螆肆膂葿蚂肆芄节薈肅肄蒈薄肄膆莀袂肃艿薆螈肂莁荿蚄 浅谈民事诉讼准备程序On the preparing procedure before the civil action梁卫华 作者简介 梁卫华（1969 ），男，广东省恩平市人，恩平广播电视大学，讲师，副校长。Liang Wei-hua（恩平广播电视大学，广东 恩平529400）（Enping Radio Television University，Enping Guangdong China 529400） 摘要民事诉讼审前准备程序直接影响着民事审判的公平、高效，在借鉴其它国家好的经验的基础上，应针对我国民事审前准备程序的不足之处，进行改革和完善。关键词民事诉讼准备程序；改革与完善Abstract：The preparing procedure before the civil action directly affects the fairness ard efficiency of the civil trial. On the basis of referring the excellent experience of other countries, we ought to reform and perfect the deficiencies of the preparing procedure before the civil trial.Key Words：The preparing procedure before the civil action；reform and perfect 我国的民事诉讼法中，从1982年的试行法到现行法，都明确地规定了开庭审理的正式程序以及有关开庭审理前准备的程序，存在着相对于“开庭”而言的“准备”概念。对此概念的大致定义是：审理前准备是指法院在案件受理后到开庭审理前所进行的一系列诉讼活动，按照民事诉讼法第113条到119条的规定和司法实践，这些诉讼活动主要包括送达起诉状和答辩状等诉讼文书、告知当事人诉讼权利和合议庭组成人员、审核诉讼材料并调查收集必要的证据，以及有的场合下追加当事人、移送案件等筹。一、国外民事诉讼准备程序（一）英美法系民事诉讼准备程序英美法系国家诉讼程序的一个共通特点就是一审程序明显地可以分为trial即大陆法系中的“开庭审理”阶段和pretrial即开庭前的准备阶段。如美国民事诉讼准备程序从1938年开始实施，一直以诉答程序（pleading）作为其基本内容，当事人通过交换诉状和答辩状来确定争执的焦点，以便开庭时能够围绕这些争点提交证据，进行证明和辩论。后来，诉答程序被简化，其功能转移到当事人彼此之间请求或主张的相互“告知”（notice）上，而形成焦点、寻找并决定在法庭上提交证据等直接准备的功能，则被交给了晚近规定的“发现程序”（discovery）和“审前会议”（pretrial conference）1。发现程序主要帮助当事人双方了解掌握对方对案件的认识，以便明确争执焦点之所在或形成争点本身；为当事人提供了收集证据的强有力手段，以便使开庭审理时双方的攻击防御能够建立在具有充实材料的基础上，并保证经短时间的集中审理后即做出的结论在实体上有更高程度的妥当性，使当事人对案情、自己一方和对方在掌握证据的强弱态势以及诉讼结果的预测等方面获得更加明白清醒的认识这一基础上，促进双方通过和解及其他方法尽早达成不需要经过开庭审理的纠纷解决。审前会议则是由法官出面，帮助当事人归纳和总结通过发现程序所获得的结果并将其固定下来，以便给开庭审理提供一个事前的完整计划。通过这些准备，无论多么复杂的案件，都被整理还原到若干相对单纯的争执焦点上，在庭审时，对这些焦点只需做出“是”与“否”的简单判断即可。（二）大陆法系民事诉讼准备程序“准备”在以德国为首的大陆法系国家里可以理解为法官、当事人及其律师在开庭审理之前或之间从事的几乎一切庭外的诉讼行为或活动，也可以理解为在特定的时间内所做的活动。因两种不同的含义，使得准备程序在大陆法系的国家里，实际上有两种现实存在的不同版本。一种是当事人及其律师先在庭外收集证据，通过与对方交换诉状、答辩状等文书方式了解案情，以及进行必要的准备，然后法官在指定的日期开庭审理，主持辩论和证据调查。不过由于当事人只是部分地提出主张和证据，开庭审理的结果总会发现还需要进一步在庭外作准备并再次开庭。于是，又重新开始“庭外准备开庭审理”的过程，直到法官最终形成了完整的心证，对案件作出终局判决。另一种则是案件受理后先进入法律所规定的特定准备程序，当事人在法官的主持下相互提出主张以形成争点，并围绕争点各自收集证据。等到准备活动达到了争点都确定下来、准备提出哪些证据等攻防方法已经确定的程度，案件才被提交到最终的开庭审理。最终的开庭审理采取集中或连续的审理方式，原则上是一次性的证据调查和辩论之后作出终局判决。采用这种方式可以发现诉讼过程被明显地分为“准备程序最终开庭审理”的两个阶段，在理念上，两个阶段的内容分化为“证据的收集、争点的形成”与“证据的审查、事实的判断”，从这一方面说，这种方式与英美法系非常接近。二、我国的民事诉讼准备程序我国现行民事诉讼法如果仅从有关条文来看，也可以理解为体现了一种把案件经过审理前准备和一次性的开庭审理即告终结的两阶段结构作为原型的立法精神。在司法活动实践当中，“开庭审理和开庭前的准备”两者的区分却不是很明显，可以分为以下几个阶段进行探讨：（一）80年代，这一时期即是我们所说的职权主义审判方式时期，在这一时期里，法官受理案件并经阅卷后深入现场调查取证、向当事人和其他人了解情况，通过这些活动把握案情并形成了解决方案，法官就积极地给双方当事人做工作以争取和解结案。正式的开庭往往是案情已彻底查清而调解又没有奏效的情况下，为了下判决才走一遍的“过场”。审理的实质过程在开庭前即已完成，开庭因缺乏实质内容而徒具形式，或者说并不存在真正意义上的“开庭审理”。法官们把这一时期形象地形容为：律师动动嘴，法官跑断腿。虽然在全世界范围内，司法实践中的习惯做法与法律条文规定不尽一致的现象比较普遍，但象我国这一时期中准备程序根本就不存在的现象还是比较罕见的。（二）90年代中期，由于前一时期，诉讼程序结构上的不规范、不透明，造成司法腐败的现象日益严重，于是为了杜绝案件的承办法官在庭审前与当事人接触，出现了矫枉过正的现象，改革的主方向被放在强化庭审功能上，各地法院普遍采用“一步到庭”的改革措施。这一做法避免了对案件“先入为主”的判断，改变了过去纠问式的庭审方式，减少了滋生司法腐败的条件，保证了庭审活动公开进行，体现了程序公正的价值取向。但由于当事人并没有积极介入，没有充分的准备程序做后盾，双方当事人互不了解对方的证据，庭审中对一方当事人突然提出的大量证据，另一方当事人无法进行及时有效的质证，法官也无法有针对性地组织、指挥庭审的进行，从而导致一案多次开庭，案件久拖不决，诉讼成本增高，效率明显低下。（三）90年代未期以后，最高人民法院总结了前一时期各地法院的改革经验，通过了关于民事经济审判方式改革问题的若干规定，该规定第5条明示，“开庭前，对案情比较复杂，证据材料比较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这段简单的文字把证据交换作为减轻庭审工作量，优化庭审活动的审前辅助手段。之后，上海、北京、广东等高级法院相继在本辖区的民事案件办案规则中，制定了庭前证据的具体操作方法。2001年12月21日最高人民法院又进一步制定了关于民事诉讼证据的若干规定，将举证责任、法院收集证据的范围、证据交换、质证、证据的审核认定作了详细的规定，在这份规定中，可以明显地看出英美法系的发现程序、庭前会议的影子。其目的正是希望通过审前程序的完善，达到肖扬院长提出的“公平、高效”的要求。三、对民事诉讼准备程序完善的设想民事诉讼准备程序即审前程序的完善，应当考虑提高诉讼效率和确保程序公正，实现法院诉讼程序深层次改革。审前程序应始终围绕辅助庭审的审理为中心，并尽可能地使庭审达到一次性解决纠纷的目的。（一）理清审前准备中法官作用与当事人活动的关系要在民事诉讼中构成具有实质性意义的审前程序，其前提在于法官主要只是通过公开、正式的开庭审理来掌握了解处理案件所需要的信息，这就要求当事人必须在庭前积极地从事收集证据等活动，以便开庭时能够为法官提供足以作为案件解决基础的信息。当事人的这些活动构成了审前准备的实质内容。但是，由于当事人本人一般不懂法律，且往往只是一次性地涉讼而无从熟悉了解诉讼程序，他们需要委托作为法律专家的律师来代理诉讼才能真正有效地从事诉讼活动。于是，当事人在诉讼中承担更多责任或负担的一个必要前提就是律师这一法律职业的发达。英美法系国家之所以可以有效地通过审前准备程序解决纠纷，与他众多的律师是分不开的，据美国1994年的司法统计，联邦和各州的法官总数为46000人，而律师人数则达到80多万，法官人数仅占律师人数的6.5。2而在1996年英格兰的司法统计中，地方法院的法官为839人，而开业律师则为55673人，法官人数仅占律师人数的1.5。3这些数字从一个侧面说明了为何法官能在诉讼中保持其中立作用，并将主要作用限定于公开的法庭上，为何当事人又能够有效地承担起庭前或庭外大量的准备活动。另一方面，当事人只要有一定资力，总能够在公开的市场上“采购”到由专家提供的诉讼代理这种形式的法律服务。而在我国，到1997年底，全国法院有法官17万余入，而有资格的律师则为79000余人，法官人数大约为律师人数的两倍半。4这种情况虽然与我国曾在相当长的一段时期内取消了律师制度有关，但也与我国原有的审判方式在很大程度上把推动程序展开的主导权连同负担都交给了法官，反过来却没有给当事人及其代理律师的活动留下多少空间，诉讼活动成了法院一方的独角戏有关。这种数量的对比在一段不短的时间内仍不会有根本性的变化，它制约着我国民事诉讼审前程序的重构；但要等到数量发生根本性变化才去完善审前程序，明显又是不现实的。因此要充分利用资源，发挥法官的主导作用，同时又要处理好法官作用与当事人活动的关系，才能恰如其分地既达到审前程序的作用，又不致于回到包揽诉讼导致开庭审理走过场或“先定后审”的老路上去。如在准备过程中，法官对当事人进行举证指导的问题上，所谓举证指导，就是法官对当事人应该收集和提出的证据给予指示。在具体司法实践中，举证指导大体上采取的是两种方式，一种方式是按不同类型案件中必要的常见证据种类及范围，事先制作成清单，在诉讼开始时以“举证须知”或“举证通知书”等书面形式发给双方当事人；另一种方式则是在诉讼过程中，根据具体案情就个别的举证事项及需要收集的特定证据等随时给以当事人指示。法官的指导意味着法院实际在某种程度上承担了律师的职能，虽然鉴于我国的实际情况，法院这样做有相当的必要性和合理性，但笔者认为，前一种方式尽可能提倡，以解决当事人在没有律师参与的情况下因对诉讼程序的不熟悉而产生的种种困难，如有证不知道举等等，根据最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定的精神，法官还应告知当事人在举证时应说明证据所要证明的事实，证据的来源等情况，以及质证时应注意从那些方面对相对方提出的证据进行反驳才是恰当的。当然这种指导必须是宏观的、抽象的、公开的，其对象必须是双方当事人，这样的话这种指导是不会产生对程序的侵害的。但后一种指导方式则应尽力避免，因为这种指导很可能造成对另一方的权利的侵害，从而对法院的公正性、中立性带来破坏，即使没有造成对另一方的权利的侵害，也会使当事人对法院的公正性产生合理的怀疑。又如在法院依职权调查收集证据的限定问题上，改革前由于是法官负责收集证据，所以不存在限定问题，随着对“以事实为依据”的反思，人们逐渐意识到客观事实是很难，甚至是不可能重现的，裁判案件更多靠的是当事人所提供的证据所证明的事实，法官再无限定的为一方当事人收集证据必然侵害另一方当事人的权益，但在司法实践中仍有不少法官无视这一点，只要当事人提出，仍事无巨细，依职权收集证据，对法院的公正性、中立性造成了极大的破坏，在最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定中，第15条、第17条、第18条对法院依职权和依当事人申请收集证据的范围和方式作了详细的规定，只有按照这些规定，才能解决既要帮助当事人，又不能损害法院公正性、中立性的两难命题。（二）完善审前程序的构想1、修改我国民事诉讼法第113条第款的规定：“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起日内将答辩状副本以送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院的审理。”虽然最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定第32条对此作了解析：“被告应当在答辩期限届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”但笔者认为，因其受限于113条，未能将提交答辩状规定成必为的行为，所以113条的不利影响依然未能改变，所以应将113条一步到位的修改为：“被告不提交答辩状的，应视为承认原告的诉讼请求”其理由是：113条的规定，带有强烈的职权主义色彩，不符合诉讼的正义性和原被告双方诉讼地位的平等性，容易给被告在庭上制造“证据突袭”的机会，造成诉讼拖延，况且，被告不提交答辩状，很难进行其他庭前准备程序。同时，修改还使缺席审判中，因被告未到庭，又未进行答辩，视为对原告的诉请的承认这种唯一的解决方法找到明确的法律依据。2、结合最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定，加强和细化法院对当事人的诉讼的宏观、抽象的指导，使大量没有律师参与的案