论文资料：建立我国行政法治愈制度的必要性及初步构想.doc

建立我国行政法治愈制度的必要性及初步构想张峰振 作者简介：张峰振（1971-），男，江苏沛县人，武汉大学法学院2006级宪法学与行政法学博士研究生，徐州师范大学法政学院讲师，主要研究方向：行政诉讼法学。(武汉大学 法学院 ，武汉 430072)摘 要：违法行政行为在一定条件下可以治愈，而非一概撤销。治愈方式包括追认、补正、转换。我国行政法治愈制度的缺失，不利于保护法律追求的利益和价值，造成实践困惑，影响法制统一，不利于行政法制度的完善和行政法理论的精细化。因此，应尽快建立违法行政行为的治愈制度。关键词：违法行政行为；治愈；追认；补正；转换一、治愈制度的基本理论及域外考察（一）治愈制度的基本理论行政法上的治愈制度，指的是违法行政行为的治愈或行政行为违法性的治愈，是指当违法行政行为能够代表或体现法律所追求的公共利益，且其违法侵害的法益轻微时，通过追加、补充或其他方式，使违法行政行为欠缺的合法要件得以完备，从而消除其违法性，使之转变为合法行为的制度。治愈的方式主要有追认、补正、转换。1治愈不同于补救，其区别在于：治愈旨在将违法行政行为的违法性消除，使其转变为合法行政行为，它不是法律责任的承担方式；而补救意在将被违法行为所破坏的法律关系恢复到原有状态，它是法律责任的承担方式，与惩罚性责任相对应，如目前我国的民事赔偿与国家赔偿基本是补救性的，而不是惩罚性的责任方式，再如撤销是补救性的方式，而行政处罚是惩罚性的方式。治愈制度存在的基础是公共利益本位论。行政法是以公共利益为本位的公法。2当公共利益与个人利益产生冲突时，行政法优先考虑的是公共利益。当行政行为存在违法或瑕疵情形时，其所创设的法秩序即处于不稳定状态，有随时被质疑或否定的风险。但只要行政行为能真正体现公共利益，其所形成的公法秩序就应维护。而维护该公法秩序稳定的途径即是消除行政行为的违法性，使其转变为合法行政行为。另外，基于公共利益考察，公正为司法之根本，效率乃行政之基石。“在行政法的价值取向上，强调以牺牲效率为代价的控权，已经是一种陈旧落伍的19世纪的人文精神。20世纪的人文精神是以效率优先，兼顾公平为原则的。”3当行政行为因违反法定程序而违法，但是否遵守该程序并不影响实体决定时，就没有必要撤销并重作行政行为，而可以通过一定手段消除其违法性，使其转变为合法行政行为。这样可以提高行政效率，符合行政经济原则。治愈的对象是部分违法行政行为。不具备行政行为的成立要件的假行政行为以及不符合法律目的的不当行政行为不适用治愈。治愈的内容是行政行为的违法性，包括程序违法与实体违法。前者如行政行为作出时未给予相对人说明理由的机会，后者如法律适用错误、部分管辖权瑕疵等。治愈的主体可以是行政主体、法院以及立法主体。此外，还有自然治愈，即违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如男女双方自愿结婚，因未达法定结婚年龄而伪造年龄骗取结婚证，待时间自然经过，当事人达到法定结婚年龄时，其结婚证的瑕疵即因客观原因而消失，结婚证即由违法状态变为合法。 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第8条规定：当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。婚姻法第十条： 有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的。尽管该司法解释是针对无效民事行为的。但，一旦婚姻由无效变为有效，原来具有瑕疵的结婚登记行为也由违法行政行为变为合法行政行为，相对人诉请撤销结婚证或确认无效的主张亦将得不到支持。（二）域外考察行政法治愈制度是大陆法系国家的产物。行政法中的治愈理论肇始于德国行政法。在德国，治愈内容主要限于特定的程序违法，治愈方式是补正。德国主流观点认为，特定的程序违法可以通过补正法定手续的方式予以治愈。4而1976年联邦行政程序法第45条规定的只是可经补正而治愈的违法情形。但德国亦有学者认为，追认或法律追溯亦可治愈违法的行政行为。5如依据违法的规章作出的收费决定构成违法，但如果违法收费规章被合法的规章所取代，该合法的规章明确规定溯及既往，那么，原来违法的收费决定因此具有了合法的法律依据，应视为合法。葡萄牙行政程序法、我国台湾地区、澳门地区行政程序法均规定了治愈制度。日本无论是在实务还是在理论上均承认治愈制度的存在。6不过，各国在治愈的具体内容及治愈方式上存在差异。英美法系国家尽管没有治愈理论及制度，但存在着与治愈异曲同工之理论与实践。在英国，并非每一个程序错误都导致行政行为无效。法院经常区分哪些程序是强制性的（违反会导致行为无效），哪些是指导性的（违反并不导致行政行为无效）。7上议院1877年在一个案件中声称：“对于每个案件必须考察它的实质，考察被违反的规则的重要性，考察被违反的规则和法律所要达到的一般目的的关系”。8在美国，正当法律程序的听证虽然是一种普遍适用的规则，但是有些例外情况存在。因为有些事项或问题由于其本身的性质，或就行政机关所要达成的任务而言，或者完全不需要听证，或者不适宜于审判型的听证，或者可以推迟听证。9因此，在美国，违反正当法律程序的行政决定并非一定被判违法。二、建立我国行政法治愈制度的必要性从我国现行法律规定来看，违法行政行为要么撤销、部分撤销，要么确认违法或无效。这些法律都没有规定违法行政行为可以治愈。而我国基本上是一个成文法国家，无论行政机关还是法院都必须严格依法办案。在遇到不适宜撤销而可以治愈的案件时，多数法官没有权力和魄力违背法律的明确规定进行治愈。这样不利于保护公共利益，有损法律权威和法制统一，也使行政法理论难以自洽。因此，建立治愈制度可以解决上述问题。（一）建立治愈制度有利于全面保护公共利益。根据公共利益本位论，行政法调整公共利益与个人利益关系的目的，是通过行政权的行使活动主要是行政行为来实现、维护、增进公共利益，此即行政主体的利益追求。因此，任何行政行为都应体现行政主体对公共利益的追求。当然，这是从应然角度所作的解读。事实上，以是否体现公共利益而论，行政行为的形态主要有如下几种：第一种，行政主体依据事实和法律作出的行政行为，必然体现公共利益，这是行政行为的一般形态；第二种，行政主体旨在为公共利益而作出的行为，可能因各种原因而未体现公共利益，如因事实认定错误导致作出的行为无法体现法律追求的公益目的，如对不符合享受最低生活保障待遇条件的相对人批准其享受该待遇；第三种，行政主体作出的行为尽管体现了法律所追求的公益目的，但因各种原因该行为同时也侵害了一定的法益，如因违反法定程序而侵害相对人的程序性权利；第四种，行政主体作出的行为尽管部分体现了公共利益，但并非完全符合法律追求的公共利益，如因裁量不当导致行政处罚畸轻畸重。上述四种行政行为形态中，第一种形态是合法行政行为，第二种形态因未体现公共利益构成违法行政行为，应予撤销，第四种形态是不当行政行为。第三种形态构成违法行政行为，但仍然体现法律追求的公共利益，依据我国现行法律，违法行政行为一概予以否定。那么，第三种形态的行政行为尽管代表了法律追求的公共利益，亦难免被撤销，这将不利于公共利益的全面保护。因此，建立治愈制度后，第三种形态的违法行政行为在条件具备时可以适用治愈，消除其违法性，维持其效力。 严格分析，这里仍存在两种情况：如果与该行为追求的公益相较，违法侵害的法益轻微则应适用治愈消除其违法性；虽然该行为追求的公益相较于侵害的法益更值得保护，但若侵害的法益亦很严重时，则不宜治愈，可以在确认该行政行为违法的同时维持其效力，此即情况判决制度。这样有利于全面保护公共利益。 2、建立治愈制度有利于消除实践困惑，维护法律权威和法制统一。我国的法律制度和法制体系基本上是大陆法系模式。无论是公民还是法律执行机关、适用机关均是按照成文法的规定思考问题、实施法律行为。而当法律存在漏洞或缺陷时，作为法治最后一道防线的法官却无权“将法律织物的皱折熨平”。这就使法官在裁判前述第三种形态的行政行为纠纷时，面临尴尬：严格依法裁判，让生活适应规则，撤销违法行为，是削足适履、本末倒置的做法，不利于保护公共利益；而利用解释技术，以法律精神和原则裁判，维持行政行为，则又有公然违法之嫌。上述困境和尴尬在司法实践中并不鲜见。如武汉市某区法院审理的“以颁证行为有瑕疵而起诉民政局要求撤销结婚登记”案。 杨凯：状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗，载中国法院网，/public/detail.php?id=130172，2007-04-13。秦某与唐某自愿结婚，但却选择了没有管辖权的登记机关办理了结婚登记，同时该登记行为还存在其他程序或形式瑕疵（如倒签颁证日期、未经当时为必经程序的婚检等）。婚后女方尚在哺乳期内，男方为规避婚姻法中对男方离婚诉权的限制规定，而以登记行为违法为由提起行政诉讼，要求撤销结婚登记，并宣布婚姻无效。如果严格按照法律规定，该结婚登记是违法行为，应予撤销。但法院却以原告不具备诉权为由裁定驳回其诉讼。法院认为，新婚姻法和行政法、行政诉讼法均为全国人大颁布的同一级别的法律，而婚姻法为特别法、行政法和行政诉讼法为普通法，在适用时如有冲突，特别法优于普通法，故本案应适用婚姻法。按婚姻法规定，女方分娩不到一年，应限制男方提出离婚的诉权。原告所提诉讼请求实为离婚之目的，虽依行政诉讼法98条解释第一条之规定属行政诉讼受案范围，但因其诉权依婚姻法规定受特殊时间限制，故在行政诉讼中同样暂时没有诉权。对原告提出的行政诉讼应裁定驳回。对于在审理过程中发现的行政机关的具体行政行为违规的事实，因原告此时不享有诉权，故依行政诉讼法规定不能审查并判决。该案维护了公序良俗（公共利益），但裁定却是“违法”的。虽然秦某宣布婚姻无效的请求属民事诉讼法调整，但其要求撤销结婚证的请求属行政诉讼受案范围。婚姻法限制的离婚诉权，针对的是平等主体间的民事法律关系婚姻关系，而秦某诉请撤销结婚证，针对的是因行政行为引发的行政法律关系，二者并非同一诉讼标的，因此，法院关于法律冲突适用原则的分析不适用本案。另外，以无诉权为由驳回诉讼，日后秦某诉权具备时再提起行政诉讼，法院一样会面临颁证行为合法性的审查问题，法院只是将今天的问题推到了明天，只能算是缓兵之计，并未解决现实问题。类似案例再如中山大学撤销陈某学位案，刘华：12年前伪造学历考研，硕士毕业6年东窗事发，载法制日报2006年5月19日第6版。该案陈某12年前伪造学历考研，硕士毕业6年后被撤销学位并宣布学历无效。陈某起诉中山大学，一审驳回陈某诉讼请求，二审改判，再审撤销二审维持一审判决。该案表明同一地区法院的裁判尚不相同，更难奢求不同地区法院裁判的一致。因此，上述现象损害了法律的权威，不利于法制统一。依据治愈制度，第一个案例，法院可以名正言顺、堂而皇之地驳回男方的诉讼请求；第二个案例，法院应支持陈某的诉讼请求。因此，建立治愈制度有利于消除实践困惑，维护法律权威和法制统一。3、建立治愈制度有利于弥补行政法制度和理论的疏漏，有利于我国行政法制度的完善和理论的精细化。 行政行为违法的法律后果是多元的：明显违法或严重违法的行政行为无效；一般违法的行政行为符合条件时可以治愈（追认、补正、转换）；一般违法的行政行为不符合治愈条件的，可撤销；对行政行为内容明显没有影响的程序违法，可以不予考虑；明显错误的行政行为可以随时和直接更正。行政行为违法的多元法律后果可以保证法律所追求的公共利益得到有效保护。我国法律关于违法行政行为法律后果的规定主要集中在行政复议法第28条第1款第3项、行政诉讼法第54条第2项、最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（简称行政诉讼法若干解释）第54条第2款、第57条第2款、第58条。从上述规定看，我国法律规定的行政行为违法的后果是撤销、无效、确认违法（情况判决），没有规定治愈。这种片面、单一规定，使我国违法行政行为法律后果制度存在巨大漏洞。这将危害公法秩序的稳定，侵损公共利益或信赖利益，亦有过度限制行政权之嫌。因为在应对纷繁复杂的行政事务时，应容忍行政机关之行为存在瑕疵的可能，并准许其在一定条件下治愈。否则，对行政主体的苛求将束缚其手脚，于公共利益，亦恐适得其反。依法行政是行政法的基本原则。它要求行政主体作出行政行为时，要遵守法律的程序规定和实体规定。违反法律规定的行政行为构成违法，违法的行政行为应该受到法律的否定评价，其效力不被认可。但法律不是与价值无涉的对事实的简单描述，也不是机械适用的形式逻辑，其产生和运行都蕴含或体现了一定的目的或价值追求。尽管违法行政行为应该受到法律的否定评价，承担否定的法律后果，但当违法行政行为侵害的法益与其代表或追求的法益相较，后者更值得保护或后者大于前者时，就不宜否定该违法行政行为。这恰恰表明法律的灵活性，是依法行政原则的例外。如果不顾法律追求的利益或目的，机械地规定违法的行政行为一概予以否定，那么，这种僵化的理论将无法适应纷繁多姿的现实生活。因此，建立治愈制度将有利于弥补行政法制度和理论的疏漏，有利于我国行政法制度的完善和理论的精细化。总之，只有从法律上认可部分违法行政行为可以通过追认、补正、转换等方式予以治愈，才能够使我国违法行政行为的法律后果制度更加完备，才能促进我国行政法理论的完善化和精细化。有了完善法律的指导，行政执法和司法裁判人员在面对复杂的行政纠纷时，才能够有法可依，才能够在法律的适用上得心应手、游刃有余，法律所追求的目的和利益才能够得到充分实现和保护。有了完善的法律规定，行政纠纷当事人对争议事实的法律判断也会更准确，其对行政行为和司法裁判的接受力也更强，缠诉滥诉现象也将减少。因此，建立我国行政法治愈制度刻不容缓。三、建立我国行政法治愈制度的初步构想正在酝酿中的行政程序法对治愈制度作了相关规定。但至今我们尚看不到这部法律出台的具体时间，另外这部酝酿中的法律对治愈制度的规定也不够细致、详尽。 目前，学者起草的行政程序法主要有两个版本，一个是姜明安教授执笔，北京大学公法研究中心课题组2002年完成的中华人民共和国行政程序法试拟稿，见/article/Details.asp?NewsId=71&classid=6&classname=中心动态，2008-09-12访问；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的中华人民共和国行政程序法专家建议稿，见/blog/yuanyulai/index.aspx?blogid=299191，2008-09-12访问。因此，构建我国行政法治愈制度，必须立足现在，着眼未来。在规定治愈制度的行政程序法出台前，我们不能消极等待，必须积极地对现实需要做出回应，以弥补法律缺漏；在行政程序法出台后，我们亦需对相关法律制度做出修改与调适。（一）行政程序法出台前的权宜之计在行政程序法出台前，可以考虑先由最高人民法院对行政诉讼法第54条第2项、行政诉讼法若干解释第54条第2款、第58条规定的违法后果作出司法解释：哪些违法情况应予撤销，哪些不宜撤销而可以治愈；由国务院对行政复议法第28条第1款第3项规定的违法后果作出行政解释，详细规定违法行政行为的法律后果，包括可以治愈的违法情形，而不是一概撤销。通过法律解释增加治愈制度，弥补立法疏漏，有利于司法裁判和行政复议工作的顺利开展。当然，这只是行政程序法缺位时的权宜之计。（二）行政程序法出台后相关法律的修改在行政程序法出台后，需要修改行政复议法和行政诉讼法，将违法行政行为法律后果的内容删除，因为相关内容已由行政程序法规定。这样修改契合行政法的内在规律。 行政复议法、行政诉讼法及司法解释中所规定的违法行政行为的法律后果，除若干解释第58条规定的情况判决外，其余都是实体法制度。除中国外，笔者尚未发现将这种实体法制度规定于行政救济法之立法例。究其原因，对行政行为有统率作用的行政程序法缺位，致复议机关和法院在判断和处理违法行政行为时缺乏依据，但为救济权利监督权力，先行通过的行政复议法和行政诉讼法不得已规定了应予撤销或确认无效的行政行为瑕疵情形。这种规定一定程度上弥补了行政程序法的缺位，但其缺陷亦明显：囿于性质，违法行为的治愈制度作为实体法制度很难详细规定于救济法之中（当然，也有理论研究薄弱的原因）；行政主体在行政活动中以行政救济法为依据判断和处理行政行为，颠倒了逻辑关系，违反了行政法的内在规律，有倒果为因之嫌。违法行政行为的法律后果应由行政程序法规定，而不是由行政救济法规定。这也是国外行政法的惯例。 德国、葡萄牙、西班牙、我国台湾、澳门地区等国家和地区均将违法行政行为的法律后果规定于行政程序法中。行政程序法可以详细规定违法行政行为的法律后果，包括追认、补正、转换等可治愈的情形，以及轻微瑕疵的不予考虑、不影响实体决定的瑕疵不予考虑、可撤销、无效等情形。（三）建立我国治愈制度的初步设想对于治愈制度的具体构建，我们应在吸收、借鉴国外实践经验和理论成果的基础上，以中国的法制传统和现实状况为根据，妥善地处理违法行政行为的法律后果，既不能无限扩大治愈的范围，否则无法有效制约行政权之滥用，亦将破坏依法行政原则和程序正义理念；同时，也不能过分限缩治愈的范围，否则将不利于实现、维护与增进公共利益。限于篇幅，本文仅将初步构想的结果展示出来，详细分析及论证将另行撰文讨论。1、追认。追认是指有权限的机关对无权限机关作出的行政行为及其他违法行为所作的事后确认。这种确认使管辖权瑕疵得以治愈，违法行政行为变为合法。包括两种情况：行政主体追认，指有权行政主体对无权行政主体所作行为的追认。为保障权力分工和职能划分，违反事务管辖、专属管辖、级别管辖的违法行为不得追认。但行政主体对其内部机构、派出机构或其工作人员作出的无权限行为可以追认，这也有利于相对人寻求行政救济，与行政诉讼法若干解释第20条第1、2款的规定一致；违反地域管辖作出的行政行为，如果无管辖权机关和有管辖权机关同处在一个地方政府辖区内（如同在一个市、县、区等），且有权机关就该事项亦应作出相同行政行为时，可以追认，即便不予追认亦无须撤销。 合理的担忧是，这样会打乱地域管辖划分制度，导致有利的事项可能会许多无管辖权的部门抢着去管。这种情况有可能出现，但也不必夸大其负面作用。可以考虑在内部设立责任追究机制等防治措施。如前述“以颁证行为有瑕疵而起诉民政局要求撤销结婚登记”案。 参见杨凯：状告民政局的行政诉讼能达到离婚目的吗，载中国法院网，/public/detail.php?id=130172，2007-04-13。该案颁证的民政部门没有管辖权，可以由有管辖权的民政部门追认，治愈其管辖权瑕疵。立法主体追认，即法律追溯（这里指广义的法律），指有权立法主体对行政主体所作违法行政行为的追认。立法主体可以规定何种行为是合法行为，亦有权规定特定情况下法律规范的溯及既往，因此，立法主体可通过制定新法律，使依据违法的旧法律作出的某类行政行为，因新法的追溯而变为合法。当然，这种溯及既往必须是合法的。如规定追溯的法律必须是有权主体通过的，追溯的目的正当、合法，符合公共利益等。如1999年公路法修改后已将养路费改为燃油附加税，因此，继续征收养路费是违法的。但为保证行政管理的连续性，维护公共利益，必须保证公路养护资金的持续筹集，解决方法是：由全国人大常委会通过决议，重新规定“费改税”的过渡期限，在燃油附加税征收办法出台并施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。同时，明确规定该决议溯及到1999年10月31日（这是公路法取消养路费的日期）。另须注意的是，行政程序法规定立法追认的前提是修改立法法第84条。该条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。为更好地保护公共利益，亦应允许在有特别规定时，法律可以溯及既往。2、补正。补正，是对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为因补足要件，成为合法的行政行为，继续维持其效力。10补正分为两种：积极补正或人为补正，即作出行政行为的原行政主体、复议机关及行政相对人所作补正；消极补正或自然补正，即客观条件的变化使行为违法性自然消除。积极补正又可分为行政主体补正和行政相对人补正。多数补正是由行政主体实施的，如应给予当事人陈述意见之机会已于事后给予者。某些情况下，违法行政行为也可由行政相对人补正。所谓行政相对人补正，指由于行政相对人原因而致授益行政行为瑕疵时，可由行政相对人自行补正。但应符合如下条件：不能侵害第三人利益或公共利益，或者侵害的利益与获得的利益，经过权衡，后者更值得保护。这包括两种情况，一是相对人原因导致的程序瑕疵，二是相对人原因导致的实体瑕疵。前者如依申请行政行为，当事人已于事后提出申请的。后者如中山大学撤销陈某学位案。负担行政行为之相对人，不得自行治愈该行政行为的违法性，其理正如“任何人不得自证其罪”一样。消极补正，指违法行政行为的违法性可因客观变化（包括自然条件的出现），使瑕疵消失，阻却违法状态。如前述未达法定婚龄而伪造年龄骗取结婚证的情形。消极补正与行政相对人补正一样，均针对授益行政行为而言。补正的立法方式，笔者认为宜采列举加概括的方式。因此，笔者赞同姜明安教授执笔、北京大学公法研究中心课题组2002年完成的行政程序法试拟稿的规定。 参见/article/Details.asp?NewsId=71&classid=6&classname=中心动态，2008-09-12访问。该规定第三十七条（补正）规定：行政处理有下列情形之一的，作出处理的行政机关或其他行政主体可主动或应相对人申请予以补正： （一） 处理决定文字表述或计算错误； （二） 处理决定已载明处理主体但未盖章，或已盖章但未载明处理主体； （三） 处理决定未载明日期； （四） 作出处理决定遗漏了某些程序，予以补正对相对人权益没有不利影响的； （五） 具有可撤销情形的行政处理作补正处理对相对人更为有利，且不损害社会公共利益的。这种规定使补正的包容力更强，更能适应变动不居的社会现实，有利于充分发挥这一制度的功能。但其列举的部分似有继续讨论的必要。其第（五）项规定从表面上看是从相对人角度考虑的，但只有在符合法律所保护和追求的公共利益的前提下，才能考虑相对人利益，这与公共利益本位并不矛盾。3、转换。转换制度因实践中适用较少，其制度的功能可由其他制度如撤销重作代替，因此，立法规定转换的必要性有待商榷，这可能也是姜明安教授和应松年教授两个版本的行政程序法试拟稿没有规定转换的原因之一。对此问题，本文暂且搁置，留待日后讨论。参考文献：1 林莉红 孔繁华.论违法行政行为J.河南省政法管理干部学院学报，2000(5):24-27.2 叶必丰. 行政法的人文精神M. 北京：北京大学出版社, 2005.74.3 叶必丰. 行政法的人文精神M. 北京：北京大