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海外投资保险制度海外投资风险。“风险”一词来源于早期使用于海商和保险业的意大利语“rischio”，最初的意思是指风暴等自然灾害。海外投资的风险主要有政治风险和商业风险。“政治风险是指与东道国政治、社会、法律有关的、人为的、非投资者所能控制的风险。所谓人为的，主要是指由东道国政府所为行为产生的风险。”余劲松主编：国际投资法，法律出版社2003年第2版，第186页。跨国经营中的政治风险传统上划分为征收、战争、汇兑限制和违约风险。我国约七成的海外直接投资集中在石油等资源性行业和制造业，这两个行业占了二战后全球所有被征收的外国企业的六成。我国投资较多的国家中，智利、秘鲁和坦桑尼亚分别征收过外国人财产26至35次，印尼、赞比亚和苏丹分别征收过15至25 次，阿根廷、缅甸、埃及、墨西哥、委内瑞拉、尼日利亚分别征收过5至10次)。数年前中国某大型化学工程建设公司承建前南斯拉夫化工厂,在执行期间遭遇以美国为首的北约对南斯拉夫开战,工程项目遭到重创,数亿美元的工程款至今未能得到回收,项目的有关方损失惨重,也给国内贷款银行造成了几亿元人民币的长期不良贷款李福胜.中国企业“走出去”面临的国家风险研究拉丁美洲研究, 2006, (6).。我国企业在跨国经营中面临的政治风险呈现以下特点：一是由传统的战争风险转向和平环境中的政治暴力风险。和平环境中的政治暴力风险包括贸易保护主义驱动的政治暴力风险和劳工权益引起的政治暴力风险等。例如西班牙埃尔切事件就是东道国厂商出于竞争对中国企业采取的暴力行为。俄罗斯于2006年年底出台了关于整顿批发零售市场经济秩序,规范外来移民就业等有关法规,规定自2007年1月1日起,从事零售工作的外国劳务人员经营主体的比例不得高于40%,自2007年4月1日起,外籍务工人员不得在商亭里、自由市场内以及商店以外地点从事零售贸易。由于这项政策的出台,共有10万华商受到损失。吴莉婧：我国海外投资企业面临风险与法律对策研究，学术论坛2009年第6期。二是直接征收风险减少，隐性征收风险突出。例如有些国家以检查偷漏税、走私、卫生、安全条件为名，频繁搜查中国企业，动辄处以高额款、额外课税，干扰其正常生产经营，甚至以上述借口没收企业的财物。三是汇兑限制风险总体降低，但金融风险仍然较高。在非国际储备货币发行国，如果其资本账户和国内资本市场开放较快，或外债负担较重，其爆发货币、金融危机的几率就较高。新兴市场就先后爆发了1998年俄罗斯危机、1999年巴西危机、2001年土耳其危机和2002年年初的阿根廷危机。违约风险集中于部分发展中国家和政治体制转轨国家。如在主要政党轮流执政、缺乏政策连贯性的国家，新政府上台后往往对上届政府执政期间签署的合同多方刁难，单方面中止上届政府签署生效并已实施的合同或协议，给中国在这些国家的投资项目公司造成了重大损失。我国海外投资保险业务的现状。我国从1989年开始试办境外投资政治险，当时由中国人民保险公司出口信用险部受国务院委托办理。1994年成立中国进出口银行，中国进出口银行也承保境外投资项目、境外加工贸易项目、带资承包的海外承包工程交钥匙等项目由于政治原因造成损失的风险。2001年，国家成立中国出口信用保险公司，承接中国人民保险公司和中国进出口银行的全部业务。中国出口信用保险公司（中国信保）注册资本金40亿人民币，资本由国家财政预算安排。中国信保的第一份投资保险保单是于2003年9月18日为中国化学工程总公司、中国成达工程公司以BOT方式投资印度尼西亚巨港电站项目提供的海外投资。中国信保于2004年2月正式成立了投资保险部，海外投资保险承保的内容主要有：汇兑限制、征收、战争及政治暴乱、政府违约、承租人违约。海外投资保险制度的优点。海外投资保险(foreign investment insurance) 又称海外投资保证(foreign investment guaranty) 是指资本输出国对本国投资者在海外的投资提供保证,在投资者因特定的政治风险而导致损失时给予事后补偿的制度。 姚梅镇著:国际投资法, 武汉大学出版社1987 年第1 版,第237 页。（1）从投资者的角度来看，海外投资的政治性风险往往是由东道国政府造成，而投资者以私人身份对东道国政府要求东道国政府赔偿损失，很难得到公平有效的解决；而根据海外投资保险制度，投资母国政府在对投资者理赔后取得代位求偿权，就将原有的投资者个人与东道国政府之间的投资纠纷转变为两国政府间的国际公法上的法律关系，转变为应适用国际法的国家之间的争议，扭转了海外投资者的弱势地位。（2）从投资母国的角度来看，在单边投资保护模式下，政治风险发生后投资者依据保险合同向本国承保机构求偿保险机构偿付保险金后，投资母国只能以外交保护为由向东道国政府求偿，而外交保护权的行使有用尽当地救济原则等限制，但双边投资保险可以有效弥补单边模式的不足。（3）在本国领土上对外国人财产加以征用是国家行为，享有主权豁免。投资母国以代位求偿权为依据向东道国要求赔偿，可以避开主权豁免的障碍。（4）在赔偿标准上，可以绕过联合国大会1962年关于自然资源永久主权的决议第4条对外国人财产实行征用的东道国应当按照本国现行法规以及国际法的规定对原业主给予适当的补偿的规定。（5）扩大投资保护的范围。按照国际法的准则，任何国家只能为具有本国国籍的自然人和法人向国际法院起诉始得受理。本国国民投资于海外但又不具备本国国籍的跨国公司子公司就无法得到投资母国名正言顺地为其申请的国际司法解决，而海外投资保险制度却可以有效解决这个问题。海外投资保险制度属于国内法，投资母国可以将适格投资者的范围相应扩大到即使不具有本国国籍但其持股人全为本国国民的公司。海外投资保险不同于民间保险。（1）海外投资保险制度是以国家财政作为理赔的后盾,承保机构可以国家名义向东道国行使代位求偿权的一种官方保险制度，承担保险责任的主体基本上是国家或国家指定的机构。如日本是通商产业省贸易局,新西兰是国家保险署,瑞典是出口信贷担保委员会,而美国在1969 年以前承保机构是国际开发署,在1969 年以后才由“海外私人投资公司”承保。（2）海外投资保险制度是一国实施其国际战略目标的工具,不同于一般保险公司的盈利性商业保险。如美国海外投资保险制度就是美国战后实施复兴欧洲经济的马歇尔计划的产物,隐含着马歇尔计划所要达到的美国主宰、领导世界的战略目标。（3）海外投资保险承保的对外直接投资是“合格的投资”,投保者是“合格的投资者”，并且要到“合格的东道国”投资。如按美国法律规定,可获美国海外投资法律保护的合格投资者包括美国公民，美国公司、合伙或其他社团，其资产的全部或至少95%为美国公民、公司、合伙或其他社团所有的外国公司、合伙或其他社团。（4）海外投资保险的承保范围限于政治风险,包括外汇险、征用险和战乱险等。海外投资保险代位权不同于私人保险代位权。海外投资保险代位权是指在海外投资发生政治风险后,由海外投资保险机构向海外投资(被保险人)支付或承诺支付保险金,从而代位取得海外投资者向东道国政府索赔之权利。海外投资保险代位权是一种债权的移转,与一般保险代位权并没有本质区别。在这种转让过程中,债的客体和内容并没有改变,只是原来的被保险人与第三人的债权债务关系转化成了保险人与第三人的债权债务关系。保险人对第三人的权利限于被保险人对第三人的权利,第三人对抗被保险人的抗辩同样可以用于对抗保险人。中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定(以下简称中国和罗马尼亚投资协定)第6条就明确规定:“如果缔约一方根据其对在缔约另一方领土内的某项投资所作的保证向其投资者支付了款项,缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和义务的代位。缔约一方代位所取得的权利和承担的义务,不得超过被保险投资者的权利和义务。”海外投资保险是一种政府保证或国家保险,相对于一般私人保险而言,具有保险机构的国家性、承保风险的政治性和运行方式的国际性等特点,与一般私人保险代位权相比有的不同特征。（1）代位权客体的受禁性。海外投资的政治风险主要来自于东道国政府的具体行政行为和其颁布的国有化或征收法令或禁止汇兑的命令,海外投资保险代位权所指向的权利和财产,通常情况下处于东道国的控制之下，而一般私人保险由于只承保非政治性的自然风险和意外风险,保险机构行使代位权的客体不处于国家的控制之下。（2）代位权行使对象的主权性。海外投资保险代位权行使的对象不是普通的商事主体，而是主权国家。（3）代位权行使依据的复杂性。海外投资保险是一种具有涉外因素的国内法上的制度,虽然保险人和被保险人都为具有内国国籍的法人或自然人，但由于代位权行使的对象是东道国这一主权国家,显然不能依据一国国内法向另一个主权国家主张权利,这就使得海外投资保险代位权的行使必须寻求国际法上的依据。代位权和外交保护的区别。首先,外交保护是指本国国民在外国时的人身或者财产权利受到东道国的侵害,在用尽当地救济之后仍不能得到补救,由其国籍国按照国家之间的程序获得补救的国家权利,是国家的属人管辖权的具体体现。奥本海国际法指出:“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国的属地最高权,但是,他们仍然受他们本国的保护,根据这一普遍承认的国际法的习惯规则,每一个国家对于在国外的本国公民享有保护的权利。” 英詹宁斯,瓦茨.王铁崖,等译.奥本海国际法M.中国大百科全书出版社,1981.173,434-435.周鲠生教授在其所著的国际法中指出:“主权国家,根据它的属人优越权,具有对本国在外国的侨民行使外交保护的权利。” 周鲠生.国际法上册M.商务印书馆,1981.285.而代位权是一种债权转移的后果,是基于保险公司已经支付了被保险人的损失后才可以取得的向第三人主张的权利,并不是国家专属的权利。其次,在海外投资保险制度中,代位权的行使必须得到其他国家的认可才可以行使,但是外交保护权是一个国家主权的具体体现,其行使是不需要得到其他国家的同意的。另外,外交保护的行使是需要一定的限制的,如需要用尽当地救济和国籍继续原则的限制等, ,而行使代位权的前提是保险人已经支付了赔偿金给被保险人,对于国籍没有严格的限制。如美国的海外投资保险制度规定,投保人包括美国的公民,依美国法律成立的公司,合伙和其他的社团,还包括依外国法律成立的公司、合伙和社团,但是它的资产的95 %必须是为美国公民所有的。但是在外交保护中,对国籍有严格的限制,如国际法院在受理的巴塞罗那案中,就认为只有公司的国籍国才有资格可以行使外交保护,而其股东的国籍国是不能行使外交保护权的。 see Judgment of the Case concerning the Barcelona Traction Light and Power Company. Para. 33.在实践中,代位权和外交保护是相互为用的,如美国的双边投资保证协定的样板条文中就规定,在美国行使代位权后,美国政府保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利。我国签订的双边投资协定的不足。（1）双边投资协定的覆盖面小，不能有效地保护海外投资者。自1982年3月中国与瑞典签订首项BIT起，截至2008年底，中国至少己经签订了123项BIT。截至2007年底，中国己经在173个国家和地区进行海外投资活动。但BIT仅覆盖了70%以上的中国海外投资的流向地。如在中国海外投资存量地前三位(中国香港、开曼群岛和英属维尔京群岛)中，除中国香港与内地有更紧密关系安排协定外，另两个著名的避税港和我国没有投资协定。（2）双边投资保护协定保护海外投资的效果不理想。我国已签订的许多投资保护协定是以东道国的身份，不是以输出国身份签署的，更多地考虑对在我国对外资的保护，对我国在海外投资的保护不够。（3）双边投资协定在实践中难以执行。由于我国尚未建立海外投资保险制度，无法以代位求偿人的身份就我国投资者在外国遭受同样风险的损失行使代位权。例如，我国和比利时卢森堡经济联盟缔结的双边投资协定第7条规定：“如果缔约一方或某公共机构根据其对某项投资提供的担保向本国支付了赔偿，缔约另一方承认得到赔偿的投资者的权利转让给缔约一方或其公共机构。缔约一方或其公共机构将以投资者的名义并在已转让的权利的限度内，通过代位权行使原投资者的权利及与之相关请求权。”中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定第六条规定了投资风险担保和代位权,而对于担保机构、保险费、保险期限、除外责任和保险程序均无规定,交由国内法规定。我国对外签订的双边投资协定中的类似条款对保护我国海外投资没有实际意义。多边投资担保机构。1985年在世界银行年会上国际社会签订了汉城公约,并依约成立了“多边投资担保机构”即“MIGA”。 多边投资担保机构(Multilateral Investment Guaranty Agency，简称MIGA)是一个以承保海外投资政治风险为主要业务的多边机构截至2005年10月底,汉城公约已有167个缔约国。陈安.国际经济法学新论M.北京:高等教育出版社, 2007.第317页。作为世界银行集团的一员,MIGA由各成员国共同出资设立,现有资本金约20亿美元。其成员国发达国家有23个，发展中国家有144个。由于MIGA的投票权是按股份(出资额)计算的(“一股一票”),发达国家占有优势。为避免发达国家操纵,每一成员国可分得177张基本票(成员票),因发展中国家数量大大超过发达国家,两类国家的投票权总量基本平。MIGA有三级机构,由理事会、董事会、总裁及工作人员组成。理事会为权力机关。董事会是执行机构,负责该机构的一般业务。总裁负责处理MIGA的日常事务及职员的任免和管理。MIGA的总裁由世界银行行长兼任。依据汉城公约规定,MIGA的合格投资者为: (1)作为东道国以外的成员国国民的自然人；2)在东道国以外的成员国注册并设有主要营业场所的法人；(3)其多数资本为东道国以外的成员国或其国民所有的法人。MIGA的合格东道国必须是外资能得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。MIGA代位权汉城公约较之各国海外投资保险机构,MIGA代位求偿的实现更有保障。（1）MIGA是一个“非政治化”的国际经济组织,其行使代位求偿权比较容易为东道国政府所接受；(2)MIGA对东道国政府的代位求偿权由汉城公约确立,具有多边条约的效力；（3）MIGA由各国共同出资设立,假如MIGA无法从东道国政府那里实现代位求偿,就等于给其他所有成员国造成了损失,那么该东道国就有可能受到这些成员国的集体压力；(4)如果东道国无理拒绝MIGA的代位求偿,就有可能被MIGA认定为投资环境欠佳或政治风险过大,而这将极大地影响该东道国的声誉。（5）MIGA作为世界银行集团的一员,使东道国在采取不利于MIGA的举措得谨慎为之。陈安.国际经济法学新论M.北京:高等教育出版社, 2007.第319页。多边投资担保机构对我国保护海外投资的局限性。我国于1988年4月30日正式加入了多边投资担保机构公约(公约)，中国作为MIGA的成员国可以向其投保政治风险，但作用有限：（1）MIGA只承保对发展中国家的投资而不能承保对发达国家的投资，MIGA的合格东道国必须是外资能得到“公正平等待遇和法律保护”的发展中国家。；(2)MIGA的担保容量有限，主要依据各国在MIGA所占的股份进行分配，中国在MIGA所拥有的股份为2. 85%,中国海外投资通过MIGA来担保的数额有限。至2004年,只有11家中国企业就其海外投资商业项目与MIGA洽商投资保险事宜。劳伦. S.威森费尔德.多边投资担保机构的十五年发展历程J.国际经济法学刊, 2004(9).第252页（3）MIGA对合格投资要求较高,部分海外投资项目可能被排斥。MIGA只要求投资具有经济上的合理性,并对东道国的经济社会发展有所贡献，MIGA还要求承保的投资项目须符合环保标准,并遵守有关劳工政策。MIGA并非为了与各国(主要是发达国家)的官办投资保险机构竞争，而是要起一种“拾遗补缺”的作用 。MIGA公约第19条规定，“机构(MIGA)应与会员国的全国性实体和区域性实体进行合作，并设法补充它们的业务。”如各国的保险机构一般都有承保额的上限，当投资者投保大型项目时，单一国家官办投资保险机构无法提供足额的保险，此时，MIGA可根据其提供的分保业务。中国海外投资保险制度的缺失，使MIGA设立的这种初衷在中国无法落实。美国的双边海外投资保险制度的特点。(1)美国海外投资保险制度以投资东道国与美国签订有双边投资保证协定为承保前提条件，以解决承保人在国际索赔中的出诉权问题。这种双边投资保险制度将投资者与被投资者的关系转化为投资者母国与投资东道国之间的国家关系,并将其提升到国际法保护的高度,为美国政府实施代位求偿权提供了国际法依据,解决了保险机构作为企业法人追诉主权国家而存在的主体资格问题。（2）OPIC以发展为中心。“发展”不仅仅指美国海外私人投资者的发展,也包括东道国经济的发展。在合格投资的认定中,OPIC不但要求受审查的投资项目要对美国经济有利,而且坚持要求投资项目应符合东道国有关的法律法规,取得东道国政府的批准。OPIC将合格东道国限制在人均国民收入较低的发展中国家。OPIC优先向中小企业提供保险。（3）美国海外投资保险制度积极配合美国的外交政策。OPIC从法律上说是一个独立的法律实体,但它在性质上是一个政府机构,其开展业务应贯彻美国政府的对外策略,将传播市场经济“和美国价值观”作为重要目标。美国的双边海外投资保险制度（一）承保主体。美国是世界上最早在海外实行保险制度的国家。1948年4月，美国根据对外援助法制定了经济合作法，并设立“经济合作署”，管理援外事务即海外投资，开始实行海外投资保险制度。1951年美国国会通过了共同安全法于1952年设立共同安全署Mutual Security Agency-MSA管理投资保证业务。1953年共同安全署改组为海外事务管理局Foreign Operation Administration-FOA接管投资保险业务。1955年设立直属国务院的国际合作署International Cooperation Administration-ICA主管海外投资保证业务。1961年8月美国国会通过了新对外援助法修正案同年设立国际开发署Agency For International Development-AID。1969年，美国再次修订对外援助法，同时设立“海外私人投资公司”，直属国务院领导，成为美国海外投资保险与保证的专门机构。OPIC是一个独立的法律实体,而且是自负盈亏的政府机构。OPIC具有公、私两方面的性质，一方面，该公司仍然是“美国国务院政策领导下的一个机构”，法定资本由国库拨款；另一方面，该公司作为法人，完全按照公司的体制和章程经营管理。（二）投保适格。（1）适格的投保人是美国公民、依美国法成立并主要由美国公民拥有的法人、完全由上述美籍公民美籍法人拥有的外国籍公司。（2）适格的投保东道国，美国海外私人保险公司只承保投向与美国已达成双边投资保护协定的国家的投资。此外，投保东道国必须是国民收入较低的发展中国家。（3）适格投资。美国海外私人投资公司规定下述海外美资不予承保：A.投资人看来是打算以该海外投资所生产的产品取代原在美国生产的同类产品并且销往原属美国同类产品的同一市场，从而大量削减该投资人在美国雇佣职工的人数；B.该投资看来会大量削减美国其他企业单位雇佣职工的人数；C.该投资用于海外制造业或加工业的项目之后看来会削减美国的贸易利益，不利于美国的收支平衡；D.该投资采购商品或劳务的重点不在美国而在另一个发达国家。参见海外私人投资公司243KGT12-70型合同修订版第13条-20条1973年9月海外私人投资公司建立了一套国情监听监督制度，由专家们经常分析估量各国政治风险的动向，对其做量化分析。（4）承保项目。1981年海外私人投资公司修订法案中规定的承保项目仅限于外汇禁兑险、征用险、战争与内乱险三项政治性风险，投保者可选择投保其中一、二种或全部保险项目。姚梅镇国际投资法武汉大学出版社1985年版第220页。征用险是该被批准投资项目由于东道国政府实行征用没收confiscation或国有化nationalization致其投资财产的全部或一部归于丧失。海外私人投资公司现行的标准合同即234KGT12-70型合同第一条第13款规定，征用行动一词指的是投资项目所在国的政府所采取授权认可或纵容的，给与赔偿或不给赔偿的任何行动，该行动开始于保险期内并且直接造成以下一种后果长达一年之久：（1）阻碍投资人获得海外美资企业依据有价证券以指定货币支付给投资人的到期款项；（2）阻碍投资人作为股东或债权人有效地行使由于投资而取得的对于海外美资企业的基本权利；（3）阻碍投资人转让有价证券或有价证券所派生的任何权利；（4）阻碍投资人将作为投资收益或回收资本所获得各种有价证券中的款项汇回美国并且阻碍投资人在投资项目所在国境内切实有效的控制。陈安美国对海外投资的保护及典型案例分析鹭江出版社1985年版第254-第256页。（三）代位索赔。美国海外投资保险的代位权存在于三方面:一是美国海外私人投资公司标准投资保险合同条文；二是1961年对外援助法及其修正案的相关规定；三是双边投资保护协定中专门的代位权条款。三者共同构成代位权由国内向国际,由私人向国家转移的路径。1.代位权行使的条件。(1)所涉投资和风险必须为东道国同意的“投资”和政治风险“险别”。例如,中美鼓励投资协议及问题的换文第1条规定:本协议中的承保范围,系指根据本协议由海外私人投资公司或继承该公司的美利坚合众国政府的任何机构承保的投资政治风险保险(包括再保险)或投资保证,其利益程度以作为承保范围内的保险者或再保险者为限。第2条规定:“本协议的规定只适用于经中华人民共和国政府批准的项目或活动有关的投资的承保范围。”(2)代位权的客体必须为双边投资保护协定所约定的“投资形式”。关于投资形式的规定,大部分的双边投资保护协定专设投资形式条款对之加以规定。中美鼓励投资协议及问题的换文第3条第1款规定:如果承保者根据承保范围向投资者支付赔款,除了本协定第4条的规定外,中华人民共和国政府应承认因上述支付而转移给承保者的任何货币、债权、资产或投资,并承认承保者继承的任何现有或可能产生的权利、所有权、权利要求或诉讼权,但承保者应受投资者尚存法律义务的约束。(3)必须以约定的国内承保机构支付或同意支付保险金为前提。这是代位权产生的基础,也是保险法的一般原理所要求的。2.代位权的限制。根据民法债权转让和保险代位权的一般原理,受让人(代位人)不得享有优于原债权人(被保险人)的权利。海外投资保险代位权的行使也有两个方面的限制:一是代位权的权益限制,即代位人所享有的权益不能超过原投资者所享有的权益。中美鼓励投资协议及问题的换文第3条第2款规定:“对根据本条规定而转移或继承的任何利益,承保者不应要求比作出转移的投资者可享有的更大权利。但是美利坚合众国政府保留以其主权地位按照国际法提出某些要求的权利。”其中“但书”的规定并不否定对代位权的限制,而只是对东道国拒绝司法救济或其他国际责任的救济途径的规定。在美国同印度尼西亚于1967年8月签订生效的关于私人投资保证协定中关于代位权的规定中,其“但书”部分明确指出:“当发生拒绝司法或国际法规定的其他关于国家责任问题,承保政府(指美国政府)保留以其主权地位提出要求的权利”。据此,中美鼓励投资协议及问题的换文这一“但书”也可以作此理解。二是代位权的行使限制,即代位权的行使必须受东道国法律的约束。中美鼓励投资协议及问题的换文第5条规定:“承保人根据代位求偿权得到的中国法定货币的款项,包括债权,中国政府对其使用和兑换方面不应低于该资金在该投资者手中的待遇。这些货币和债权应由美国政府自由取得,以偿付其在中国境内的开支,或转移给中国政府所同意的任何个人或实体,在中国境内使用。”3、代位权的特点。首先，在索赔过程中投保人仍然有着不可推卸的责任。根据海外私人投资公司234KGT12-70型合同修订版第2 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23条的规定，投资者在风险发生后，除了尽速将风险事故的详细情况和判断理由告知公司、用尽当地救济并且在公司同意支付保险金后将投资财产及其物权和索赔权、诉权全部转移给公司外，还须在获得赔偿金以后与该公司委派的代表通力合作，除妥为管理保护业已转归该公司所有的海外资产外，应继续参加行使业已转归该公司的索赔诉权。其次，在代位索赔的层次上有三个制度性的安排。（1）再代位权。1965年后美国在签订双边投资保护协定时加入一个条款，东道国如果禁止美国承保机构在该国境内取得投资人的财产利益，则应允许美方做出适当安排将上述利益再转移给东道国法律所允许占有此项利益的单位。（2）在双边投资保护协定中订立国际仲裁条款。（3）保留美利坚合众国政府在投资纠纷处理不公时以政府身份出面将一般的私法合同上代位索赔的法律关系升级为美国政府援用国际公法实行外交保护和追究国家责任的国际法律关系的权利。日本海外投资保险制度的特点。(1)日本的海外投资保险制度是一种单边的海外投资保险制度。日本的海外投资保险制度是1950年以来所实行的输出信用保险制度的扩大。姚梅镇国际投资法武汉大学出版社1985年版第236页。由于日本历史上从未经历过大规模的自由资本主义阶段，加之日本实行的君主立宪政体，日本的海外投资保险制度采取了与美国不同的单边保证模式，即不以日本同东道国订立双边投资保证协定为前提。这种模式的缺陷在于求偿时往往并不顺利，动辄就需依据外交保护权的一般原理动用国际法上的争端解决机制，加重了保险机构的经营负担。优点是承保投资的投向国范围较宽，对海外投资事业的鼓励作用也相应较大。(2)充裕的营运资金支持。日本海外投资保险没有专门的贸易保险基金，但是一般由政府会计转入的资金作为海外投资保险的营运资金，早在1995年资本金已经达到2435亿日元。（3）出口商协会的综合保险。在日本每个重要的出口行业设有出口商协会，协会为成员提供综合保险，会员定期向协会缴纳会费和保费，协会作为保险代理人统一向日本出口和投资保险机构购买综合贸易保险。日本海外投资保险制度的内容。（一）承保机构。日本的海外保险制度正式建立于1956年，是效仿美国和联邦德国建立起来的，在日本输出信用保险制的基础上形成的。根据日本1956年输出保险法的规定，日本海外投资保险原为“海外投资原本保险”和“海外投资利润保险”两种制度。为了进一步充实投资保险制度的内容，日本政府于1970年5月对这两种制度实行了一元化，其基本特点是采取单边保险制度，即不以与东道国订立双边投资保护协定为法定前提，日本自然人、法人在国外的投资都可以申请保险。日本的海外投资保险机构原来属于政府机构，由通商产业省承办日本所有的海外投资保险业务，保险的审批是由通商产业省辖下的企业局负责，而具体的保险业务是由企业局下设的长期输出保险课承担。2001年1月日本行政体制改革后，原通商产业省的职能为新设立的经济贸易产业省承担，由经产省下的贸易经济协作局具体负责规划和制订与投资保险相关的政策，而具体的保险业务则交由经产省下的商业机构日本出口投资保险公司负责。日本出口投资保险公司是一个独立的行政机构，采取了政府公司的形式,成立于2001年4月1日，该政府公司的建立使贸易保险完全从政府的直接经营中脱离出来，直接运营保险业务的承保合理赔。日本出口投资保险公司作为一个政府公司，与美国海外私人直接投资一样，兼具公私性质。2005年日本政府解除了市场管制，开始给日本国内外的私人保险商颁发执照，由此，NEXI放宽了与出口商协会的全面保险协议，出口商可以选择私人保险商或者NEXI进行保险。（二）投保适格。理论上说，单边保护模式没有投资东道国的限制，但在审批过程中对投向与本国外交关系紧张且政治风险极大的投资往往不予批准。日本输出保险法对于投保适格的条件有详尽的规定。其一，投保人投保人限于向海外投资的日本人或日本法人。姚梅镇国际投资法武汉大学出版社1985年版第241页。没有包括完全由日籍公民日籍法人拥有的外国籍公司，规定较为严格的原因在于日本的单边投资保证制度在索赔时完全依靠外交保护理论。如果规定日籍公民日籍法人拥有的外国籍公司亦可投保，索赔时几乎没有成功的希望。其二，投资东道国。如前所述日本的单边保证制度对于投资东道国没有严格要求，但是也需满足一定的条件，如投资者需附有证明投资东道国没有明显的动乱或国有化倾向且同意或批准外国投资的书面证明等。其三，投资性质、条件、项目。由于日本采用单边模式国家承受的风险，责任相当大，所以从日本经济发展的宏观角度出发，规定非常详细，如投资项目必须旨在促进日本对外经济交往的健康发展。至于向外国投机色彩较浓的事业或仅以武器制造赌博设施娱乐等为目的的事业投资不予承保。对合营公司外国法人的当地股东向该合营公司出资用资金的长期贷款，其清偿期在5年以上者但以该股东同该合营公司具同一国籍者为限。参见日本输出保险法,载于姚梅镇国际投资法教学参考资料选编上册武汉大学出版社1987年版。日本对保险项目的规定较美国宽泛，美国只承保有形资产和和无形资产（包括实物投资的合同基础上进行的权益投资），日本则将其扩大到股本、5年以上的长期贷款、不动产和其它权利。（三）承保项目。包括外汇险（外汇禁兑险和外汇转移险）、征用险和战争险。日本政府一般要求三险全保，不同于美国可以择其一二而保。（四）索赔规定。作为保险人的日本政府在向投保人支付保险金后可以取得求偿权向东道国索赔。由于日本采用的是单边保证模式，因此只有在投资者向东道国用尽当地救济索赔仍无结果的情况下才能由日本政府出面，按照国际法上外交保护的理论向东道国进行索赔。德国的混合型海外投资保险制度。（1）德国的海外投资保险制度是混合模式，投资保护协定无论是已生效，在原则上为承保的前提条件。为更好地保证代位求偿权的行使，德国政府积极地订立双边投资保护协定，如对于在政治风险较大的发展中国家的投资一般都要求订有双边投资保护协定。Fatouros.A.A, Government Guarantees to Foreign Investment,1962 P.113 但在没有投资保护协定的情况下，保险机构应对投资东道国的法律保护进行分析，即可以对投保申请进行个案分析。迄今为止，让德国海外投资保险机构做出例外决定的国家或地区一共有6个，包括巴西、多米尼加共和国、瓜迪马拉、特立尼达和多巴哥、哥伦比亚和台湾。德国的混合模式中单边保证模式和双边保证模式的成分并不是处于完全等同的地位，其中双边保证模式占主要地位，其国家保险机构承保的85%以上的投资项目投向都是与德国订有双边保护协定的国家。（2）海外投资保险机构采取分离制。海外投资保险机构的审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构,为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国,海外投资保险申请由联邦经济事务部,财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准,保险业务由“黑姆斯信贷担保股份公司”和“德国信托股份有限公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下,海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系,与经营机构间的关系为保险合同关系。（3）投保适格。德国投资保险制度的适格投保为在外国的投资及其所产生的利润，所谓在外国的投资包括资本参加、向支店投资及类似资本参加的贷款。适格投资者也限定为在德国有住所或居所进行海外投资的企业，范围比美国和日本都要小。（4）承保项目。德国投资保险的范围要大于美国和日本，在承保外汇险、征用险和战争险这三种传统险种外，德国增设了迟延支付险（包括停止支付或迟延支付凡投资者资本参加所产生的到期债权、资本债权的贷款所产生的债权，应得利润所生的到期债权的全部或一部，因停止支付或迟延支付的结果致完全不能受到保证或完全不能收益，均属此风险）、货币贬值险（因停止支付或迟延支付或不能自由兑换等措施所致货币贬值所受损失亦属保险之列，又分店营业所解散时的清算金亦同）。对于外汇险、征用险和战争险这三种传统险种要求三险全保。我国海外投资保险立法模式。中国海外投资保险立法模式的选择主要有三种主张:第一种主张认为，中国应实行日本式的单边保证制度。其理由为:中国与国订立的双边投资保证协定的数量较少，若实行双边保证制度，势必将许多理应受到保护的海外投资者拒之门外，使得同样从事海外投资活动的投资者享受不平等的待遇，也将妨碍中国海外投资保证制度作用的充分发展；第二种主张认为，中国应实行美国式的双边保证制度，这已成为一个国际趋势，近年来各国在实践中都倾向于实行双边保证制度；第三种主张认为，中国实行德国的混合制，采用以双边保证为原则、单边保证为例外的制度。其理由为:中国已与多个国家签订了双边投资保证协定，以协定为前提实施保证已具有相当基础。同时，在要求以双边协定为法定条件的前提下，规定若干例外，以增加法律规定的灵活性，扩大投资保证的范围。根据中国出口信用保险公司投保指南中关于承保对象的规定合格投资项目的条件并未包括投资于与中国签订双边投资条约的国家,可见我国目前采取单边主义模式。笔者认为，我国适合采用双边模式。首先，采用双边投资保护模式有利于代位求偿权的实现。双边投资保护模式最大的好处就在于能保证本国海外投资保险机构代位求偿权的实现。在双边投资保护协定承认两国海外投资保险机构代位求偿权的前提下，国际法上的履约义务使得原属国际私法契约关系的代位索赔关系上升为国际公法上的法律关系，从而得到国际法层面的保护。其次，有利于投资争议快速解决。即通过确立一种国际法上的权利义务关系，将承认和接受代位求偿权转化为东道国的一种国际法上的履约义务，从而避免引发投资国母国与东道国之间的政治争端，解决代位求偿权行使所遇到的难题。最后，双边保护协定和海外投资保险制度可以互相补充，更好的保护海外投资。双边保护协定可以起到事先预防的作用，即双方政府事先就海外投资的有关问题达成共识，可以预防风险的发生。而海外投资保险制度可以事后补救，对已发生的投资风险加以补偿。两个功能共同作用，从而有利于减少海外投资的政治风险，促进海外投资的发展。我国海外投资保险制度保险机构。国内学者主要有三种立法主张，一种主张采取分离制，另一种则主张采取同一制立法模式，成立集投资审批、保证、鼓励与协调各方面的职能为一体的综合而全面的机构，而且我国宜设立政府公司型的海外投资保险机构。孙晓辉：借鉴外国经验，构建我国对外直接投资保险与信用保证制度的设想，财贸研究2001年第3期。如此有利于综合考虑有关海外投资的各类保护与鼓励措施之间的有机联系与相互协调，提高工作效率。还有一种主张近期采取分离制，待条件成熟后，逐步过渡到同一制，成立隶属国务院直接领导的中国海外投资保险公司。梁开银:论中国海外投资保险机构的选择,上海保险2005年第1期。笔者认为，适用同一制并不符合我国的现状。同一制不适合我国海外投资保险制度的原因具体而言有以下两个方面：一方面，我国现行海外投资保险机构的设置采用审批机构和经营机构合一的模式,对拟投保项目的审批和承保均由中国出口信用保险公司全权负责。但是,中国出口信用保险公司是独立的市场经济主体,并非行政主体,行使审批职能与其独立法人的身份不相符。另一方面，在单一制模式下，保险机构兼具政府机构和公司法人的双重性质，既要执行国家对外经济政策，又要依照健全的保险业规则进行经营，在实践中可能使双重性质发生冲突。特别是在这种监管与经营体制一体化的条件下，难保在利用国家财政资金承保海外投资政治风险的过程之中不滋生腐败。可见，审批机构与经营机构相分离更有利于两种不同性质的机构各尽职能，发挥所长，避免审批监管与经营体制一体化所产生的种种弊端。笔者认为，我国海外投资保险制度应效仿德国，采取分离制。海外投资保险制度中代位权。1不同立法模式下代位权行使的区别。在单边模式和双边模式下代位权的行使依据是不同的，在单边模式下，由于没有双边投资协定的依托，使得代位权的行使只能依靠外交保护，而在双边模式下，由于双边投资协定中对代位权的行使加以规定，代位权的行使以双边条约为基础，更好的实现代位求偿。具体言之，外交保护和代位权有如下三点区别：（1）权利性质不同。外交保护是指本国国民在外国时的人身或者财产权利受到东道国侵害,在用尽当地救济之后仍不能得到补救,由其国籍国按照国家之间的程序获得补救的国家权利,是国家的属人管辖权的具体体现。而代位权是一种债权转移的后果,是基于保险公司已经支付了被保险人的损失后才可以取得的向第三人主张的权利,并不是国家专属的权利。（2）行使前提不同。在海外投资保险制度中,代位权的行使必须得到其他国家的认可才可以行使,但是外交保护权是一个国家主权性的权力,其行使是不需要得到其他国家的同意的。（3）行使条件不同。外交保护的行使是需要一定的限制的,如需要用尽当地救济和国籍继续原则的限制等,而行使代位权的前提是保险人已经支付了赔偿金给被保险人,对于国籍没有严格的限制。但是在外交保护中,对国籍有严格的限制,在实践中代位权和外交保护是可以同时适用,如美国的双边投资保证协定的样板条文中就规定,在美国行使代位权后,美国政府保留以其主权地位按照国际法提出某项要求的权利。2双边模式下双边投资条约中完善代位权的意义。代位权制度成为我国在设立和有效行使海外投资保险制度中的重要问题,只有在实现了代位权后,才能保证海外投资保险制度达到其设计的价值。正如前面已经论述的，我国的海外投资保险制度应该适用双边模式，也就是以双边投资条约为保护前提的海外投资保险制度。由于各国经济政治发展不平衡，尤其是以发达国家为主的资本输出国和以发展中国家为主的资本输入国之间，更是存在着经济总量、经济质量等方面的全方位差距，因此，我国签订的全部投资保护协定不可能千篇一律，必须针对不同国家的经济发展状况、民主发展程度、现阶段法律环境、经济市场化程度等各方面的特点而拟定不同的谈判重点，来达成真正符合两国现阶段国情,有利于两国经济合作与