刑法中的责任原则.doc

刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷冯 军 2012-03-20 16:07:45来源：中外法学2012年第1期 摘 要：责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的演变历程，功能责任论是其他责任理论的扬弃，更值得提倡。功能责任论的核心主张是：要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任，如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为，或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，那么，就无需把责任归属于行为人，行为人就是无责任地实施了不法行为。功能责任论还主张，责任与预防具有共同的本质，它们只是同一个事物的不同侧面，行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，同时，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题，只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。责任原则具有不可替代的重要功能，在我国刑法中，应该坚定地贯彻责任原则。关键词：责任原则；功能责任论；预防；贯彻在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中，最严重的问题之一，就是没有贯彻责任原则，缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题，否则，中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。张明楷教授发表在法学研究2010年第5期上的“责任主义与量刑原理一以点的理论为中心”一文，对责任与预防的关系进行了有益的探讨，令我受益颇多，也启发我产生了某些不同的看法。为了深入地理解刑法中的责任原则，本文首先阐述责任观念的演变，然后探讨责任与预防的关系，最后说明责任原则的贯彻。一、责任观念的演变“责任原则”一词，是两个相应德文词的翻译，一个是“Schuldprinzip”，另一个是“Schuldgr-undsatz”，有人将它们译为“责任主义”，1也有人译为“责任原理”，2还有人译为“罪责原则”。3根据三阶层的犯罪理论，犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成要件符合性和违法性，而不具备责任，那么，该行为就不成立犯罪，对实施了该行为的人就只能进行保安处分；惟有某一行为不仅具备构成要件符合性和违法性，而且具备责任，该行为才成立犯罪，才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺，但是，国家的刑罚不同于私刑，刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪人的谴责，必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人，才能说行为人具有责任，才能够用刑罚处罚行为人。如果即使行为人处在某种无法克服的灾难之中，不得已实施了符合构成要件的违法行为，也要用刑罚处罚他，那么，就违反了责任原则。没有责任就没有犯罪，没有责任就没有刑罚（nulla poena sine culpa ），认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据，这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原则在今天得到普遍承认。”4德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出：“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性。通过责任的无价值判断，就是在谴责行为人，谴责他没有按照法律去行动，谴责他决定赞成不法，尽管他本来能够按照法律去行动，尽管他本来能够作出赞成法的决定。”5联邦德国宪法法院还把责任原则视为宪法原理，它在1966年10月25日的判决中指出：“对刑法上的不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”6现代德日刑法中责任理论的建立，是以责任原则为基础的。但是，并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念，是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语，罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的；罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”7不考虑这种发展的细节，作为总的趋势，可以看出责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。（一）结果责任论结果责任论是最早的一种责任观念，它重视行为所造成的危害结果，不问行为人主观上的认识和意愿如何，更不问行为人在主观上是否值得谴责，都要追究行为人的刑事责任。例如，一个人把剑挂在墙上，另一人把它碰了下来，因而造成伤害，则挂剑人应对伤害负责，因为这是他的行为结果的一部分。在十七世纪以前的法律中，广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”。8“犯人的责任是经历过种种变化的。在最初，既不分别行为的结果和偶然现象，也不问犯人对于犯罪事实有无认识，只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并且不论精神正常与否和年龄大小。因而形成了所谓结果责任时代。”9结果责任还有两种变化形式，一种是团体责任，是指只要行为人属于某一团体，该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著的法经就规定：“越城者，一人则诛；自十人以上则夷其乡及族。”这种连坐、缘坐制度，就是团体责任观念的产物；另一种是物体责任，即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任。例如，在古希伯来，撞死了人的牛要被用石头打死，并不得食其肉；在古代日本，有位帝王去法胜寺，被大雨所阻，于是大怒，下令“囚雨”，命令以器皿盛雨下狱；西欧封建社会初期的日耳曼法律规定，犯罪人已经死亡的，可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚；直到清朝初年，还将景山上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”，并加上镣铐，尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”。虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定，但是，它强调的是区分故意与过失，要对故意与过失进行轻重不同的处罚，而不是把故意与过失作为责任的不可缺少的要素，刑罚并不以故意或者过失为必要条件。例如，唐律斗讼律规定：“诸过失杀伤人者，各依其状，以赎论。”注云：“谓耳目所不及，思虑所不到，共举重物力所不制，若乘高履危跌足，及因击禽兽以致杀伤之类，皆是。”“显然，这里对过失的解释，只是指犯罪人在主观上没有给他人造成损害的目的或意图，但实际上包括了意外事件。所以，事实上仍然存在着客观归罪的现象，刑事责任仍然是一种客观责任。”10结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责，也不意味着某一结果与对该结果负责的人没有任何关联，它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者，也要把该结果归属于他，让他承担起对该结果的责任，通过这种方式，使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静，尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄。名公书判清明集（下）中记载了明代的一个判决：儿子状告父亲强奸自己的妻子，法官不去查明强奸犯罪是否发生，就判决打儿子一百杖、儿媳六十杖，采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突，理由是：“父有不慈，子不可以不孝。黄十为黄乙之子，纵使果有新台之事，在黄十亦只当为父隐恶，遣逐其妻足矣，岂可播扬于外，况事属暧昧乎！”11在这一事例中，具体结果的真实性已经不重要，重要的仅仅是宋朝人认为儿子竟然状告老子这一不可饶恕的“乱伦”。结果责任论的产生和存续具有种种原因，但是，一个重要的原因是人类还处于愚昧时期，人类因为自己的无知，而把人当作物来对待。由于人类还没有认识到自身的力量，就习惯于依靠魔法维持秩序。在发生了危害结果时，人们不能自己查明危害结果的原因，只好进行神明裁判。在汉谟拉比法典中规定：如果有人对丈夫告发其妻子失节，那么，妻子就应该跳进河中接受河水的考验，以是否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。12直到18世纪中叶，随着魔法统治的结束，才逐渐消除结果责任论。当然，即使在当今社会中，特别是涉及政治生活时，为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度，往往会采用结果责任，让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形，正如人们在古装片中经常看到的场景：皇帝的爱妃身患绝症，皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说：“你必须治好她，否则，砍你的头！”只要是皇帝需要的结果，御医就必须实现，否则，必须以死谢罪，因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中，一个不能自己主宰自己的人，就总是不得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展，结果责任论的衰落就是必然的。（二）心理责任论在结果责任论衰落之后，产生的是心理责任论。心理责任论认为，不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任，只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时，才应追究行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代，国家不能仅仅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚，只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时，国家才能对该人动用刑罚。正如哈特已经指出的：“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度，至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下，如果不这样做，将面临严肃的道德谴责。”13将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生，具有多方面的原因。一个重要的原因，是在刑法中早就存在这一观念，它是古老刑法文化的遗产。在结果责任论盛行时期，虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素，但是，往往也是需要考虑的因素。在欧洲，这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题，把客观事实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提，从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“故意”（ dolus ）概念，并且，把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时，意大利法学家还一般地采用了“过失”（culpa ）概念，将“过失”与“故意”并列，作为科处刑罚的前提。另一个更为重要的原因，是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联的，自然科学所开展的实际上是一场祛魅化运动，它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力，所有的事物都是由因果规律决定的，是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中，启蒙思想家认识到了人的力量，认识到人不是物，而是有能力创造物的主体性存在。由此，就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性，已经从人道主义出发，开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。但是，刑法中心理责任论的产生，是受到了实证主义哲学的直接影响。在19世纪末，实证主义哲学统治着科学思考，它排除了所有超验的思辨，主张科学思考要从“实证的东西”出发，也就是说，科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象，形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候，它就是一个“虚假问题”。简言之，实证主义哲学主张一切科学思考都要让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的，14但是，实证主义者一致认为，哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。在实证主义哲学的影响下，李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中，区分了犯罪的外部方面（不法）和内部方面（责任）：内部方面的各种心理因素就是责任，而根据当时的理解，这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失，是因为故意和过失虽然是主观的，但是，它们同时也是心理事实，是能够科学地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的，他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系，并用这个体系为法治国家服务。因此，他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价，使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相联系。心理责任论具有刑法史上不可低估的意义，它使人只对与自己的主观相联系的东西负责，从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系，就使人不再对纯客观的行为后果负责，从而克服了人的物化，在刑罚中体现了人的尊严。但是，心理责任论存在缺陷，它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。它在方法论上的错误，就是过于重视事实本身，而忽视了对事实的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准，因此，它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素，为什么不仅仅把故意作为责任要素呢？它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任，事实上，根据今天的责任理论，即使存在故意和过失，行为人也可能没有责任。例如，在免责的紧急避险中，即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害，也因为行为人没有责任而不应对他科处刑罚。（三）规范责任论克服心理责任论的缺陷的，是规范责任论。规范责任论认为，刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为，行为人却实施了违法行为时，就可以谴责行为人，行为人就有责任。抽象地说，在行为人具有实施其他行为的可能性时，行为人却实施违法行为的，行为人就应受谴责，就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价。新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期，谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义（在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体）思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击，德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论，为了摆脱这种状况，李普曼（Otto Liebmann,18401912）在1860年呼吁“向康德复归”，主张以康德的批判哲学为基础，抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素，进一步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为，从存在（Sein）中不可能产生当为（Sollen），换句话说，通过对现实的经验分析，不可能发现评价现实的规范标准，规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮，主张所经验的实存现象都涉及最高价值，应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象，从价值的观点将知识体系化。15在新康德主义的影响下，德国刑法学家弗朗克（ Reinhard Frank, 18601934）从对人的主观进行价值评价出发，提出了规范责任论。他在1907年为吉森（Giessen）大学法学院成立三百周年纪念所撰写的题为论责任概念的构造一文中提出，责任是行为人在违反义务的意志形成上所存在的非难可能性，“当某人实施了一个被禁止的行动，人们可以由此对他进行非难时，就因为责任而将该行为归属于他。”这样就回答了心理责任论没有解决的问题：之所以不能对精神病人进行责任非难，不是因为他不具有心理意义上的故意，而是因为不可能要求他作出符合法律的意志形成；对紧急避险行为之所以不进行责任非难，不是因为避险者缺乏责任能力和故意，而是因为在面临现实的用其他形式不能避免的生命危险时，法秩序不要求人们像英雄那样行动。对无认识的过失进行责任非难，也不是因为行为人对结果的发生没有认识，而是因为行为人在履行其注意义务上所显示出的不加关心，缺乏法律所要求的为履行其注意义务而形成相应的动机。这样，弗朗克就在责任概念中发现了比故意和过失更多的事实，这些事实就是：“通常的精神素质”，加上与犯行的“各种心理联系”，再加上“那些行为人在其中活动的状况的通常性质”。弗朗克举例说，一家商店的男出纳员和一名男邮递员各自独立地实施了侵占。男出纳员的经济状况很好，也没有家室，但是，具有花费巨大的业余爱好。男邮递员只有中等收入，妻子又生病，并且还有很多小孩。尽管他们俩人都知道他们违法地占有了他人的金钱，也就是说，在故意方面是没有任何区别的，但是，每个人都会说：与男邮递员相比，男出纳员的责任（Schuld）更大。这是因为，男邮递员所处的不利状态使其责任（Schuld）减少，相反，男出纳员很好的财产状况和奢侈的爱好则提高了他的责任（Schuld）。如果男出纳员奢侈地爱好的是女性或者葡萄酒，那么，与他诸如收集古董的爱好相比，这种状况就更加增大了他的责任（Schuld）。16但是，规范责任论的问题在于，它没有回答：是什么决定了行为人能够按照法律的要求去行动？它还不能正确回答：是否在行为人没有能力按照法律的要求去行动时，他就必定是无责任的？行为人在行为时处于非常的状况，他就总是无责任的吗？例如，对习惯犯而言，行为人难以按照法律的要求去行动，因为与不获得习惯相比，放弃习惯是更困难的事。但是，法律并不因为行为人的习惯而降低他的责任，相反，会根据他的犯罪经历增加他的责任；再如，当行为人处在某种状况的诱惑之下时，是否因为这种状况具有刺激犯罪的效果就降低他的责任，这是不能根据刺激的程度来判断的。一个美丽的少妇穿着短裙，露出雪白的大腿，在无人的公园里散步，这会是一种强烈的性刺激状况。但是，这种状况不可能降低对这位少妇实施强奸行为的人的责任。因为在一个自由社会里，控制由少妇的正当行为所刺激起的性欲，使性欲的发泄不至于侵害别人，这无疑是每一个正常公民自己的责任。刑法中的责任问题，需要一个比规范责任论更圆满的理论来解决。（四）功能责任论在规范责任论的基础上，产生的是功能责任论。功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。在行为人忠诚于法规范就能形成不实施违法行为的优势动机，就能战胜想实施违法行为的动机时，行为人却实施违法行为的，就要把行为人解释为实施违法行为的原因，行为人就对其实施的违法行为负有责任；在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解消行为人引起的冲突，也能维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。现代社会是一个价值多元的陌生社会，在这个社会里，人们只有定位于法规范，才能够正确行动。一个放弃权利的行为，既可能被定义为愚蠢，也可能被定义为善良。为了还能够即使存在相互对立的定义也仍然可以实施正确的行为，人们只有求助于法律。露骨地说，在法律任何灰色的地方去捞取最大的利益，即使这样做被别人说成是卑劣，也不会改变所获得的利益的归属。特别是在刑法中，没有规范违反，就没有利益损伤。因此，在现代社会，法规范是人们正常交往的根据，每一个社会成员都有权利期待其他社会成员根据法规范去行动，如果这种期待落空了，那么，错误就不在于怀抱这种期待的人，而在于使这种期待失望的人。为了使对其他社会成员也会根据法规范去行动这种期待不变成失望，就必须保障法规范的有效性。法规范有效了，人们就能够自由地交往，社会也就能够稳定。刑罚的目的，就是证明法规范的有效性，就是通过法规范的稳定来实现社会的稳定。这里的法规范是实质性的，是每一个社会成员都愿意其他社会成员将其作为行动根据的法规范。遵守这种法规范，是每一个社会成员的责任。“责任”是与行为人对待法规范的态度相联系的，是行为人根据法规范进行的意志控制问题，是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责，是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机。“责任”在内容上不是行为人对实施违法行为本身进行的意志控制，而是行为人对实施违法行为的动机形成进行的意志控制。如果一个人忠诚于法规范，那么，针对实施违法行为的动机，他就能够根据法规范形成反对动机。简洁地说，“责任”是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。如果行为人迫于内部压力和外部压力，即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，那么，行为人就不应受到谴责，行为人就是无责任地实施了不法行为，行为人的行为就不构成犯罪。黑格尔指出，一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命，此时某一个人的所有权固然因而受到损害，但是把这种行为看作寻常的窃盗，那是不公正的。一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。”17存在被命运强加的不幸时，就会无责任，否则，对“为什么是我死”这个问题就不能作出公平的回答。但是，如果是行为人自己选择了死亡危险（士兵、救火队员）或者挣得了死亡危险（死刑犯人），社会就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。在那个著名的驾车撞人后又用刀捅死被害人的案子中，据说是因为怕被害人张妙纠缠。但是，被害人的难缠怎么可能是不可期待行为人不捅死被害人的理由！是的，从最好地维护行为人当时的利益来说，让他不捅死被害人是不可期待的，任何一个不尊重法规范的纯粹的利己主义者都可能像药家鑫一样想，甚至像他一样做。但是，任何一个尊重法规范的人，都会想到要设法抢救被害人，只要抢救行为没有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理论，不是从怎样才能最好地维护自己的最大利益这个问题中产生的，而是从怎样才能勉强地避免自己最糟糕的困境这个问题中产生的，是刑法针对人性的脆弱洒下的同情之泪。如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚，那么，该事前行为就应该影响刑罚的量定。同样，在行为人实施了不法行为之后，如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度，那么，就应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。例如，行为人出于怨恨而伤害了他人，在伤害他人之后又关心他人的健康，于是，积极将他人送往医院抢救，那么，就应该对该行为人判处比相同情形下不积极将他人送往医院抢救的行为人更轻的刑罚。但是，即使在事后实施了同样的行为，如果行为的实施并未表明行为人在对法规范的忠诚上有所变更，就不能因为行为的实施而在刑罚量定上有所改变。例如，一个多次组织贩卖了大量毒品的大毒枭在被拘捕之后，仅仅为了不被判处死刑，以便出狱后继续贩卖其隐藏的大量毒品，而揭发了他人的故意杀人罪行，那么，即使他揭发的事实经查证属实，也不应该减轻或者免除他的刑罚。18尤其是，纯粹的法益弥补甚或恢复不影响刑罚量定，如果法益的弥补或者恢复与规范忠诚无关的话。例如，一个行为人故意杀害了他人的父亲之后，赔偿他人一百万元，以便自己不被判处死刑，目的在于出狱之后杀害他人的母亲，那么，该行为人赔偿了他人一百万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响。是否忠诚于法规范，并根据对法规范的忠诚而形成抑制犯罪动机的守法动机，这总是一个自由人必须自己处理的事，也就是说，是一个自由人必须承担的责任。在物质和技术无处不在的后现代社会中，我们每个人都被别人的作品包裹着，没有什么是属于自己的，绝大多数时候，我们只能在自己同伴的作品中感受到自己的伟大，那么，我们怎么还能够拥有尊严？面对自然法则和社会规范，在我能够认识的范围内，我用我的行动证明我愿意遵守它，这就是我尊严的来源。我这样做了，我就活得光明磊落，我就尽到了自己的责任。我已尽我所能把自己溶于自然法则和社会规范之中，即使没有什么真正属于我，我也是值得尊重的，因为我总是我的意愿的主人，如果我愿意，我就仍然会与自然和社会斗争，于是，又会产生我的责任。责任首先是行为人对法规范的忠诚问题，但是，责任也是社会系统的自治能力问题。当社会即使自己承担对冲突的解决也不会丝毫影响自己功能的正常发挥时，社会就不会让其他因素分担责任。如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突，也就是说，存在比追究行为人的责任更好的解消冲突的替代措施，就无需把责任归属于行为人。对实施了不法的人而言，越是存在比刑罚更好的替代措施，就越是不需要把责任归属于他。举例来说，在一个人实施了强奸行为之后，如果仅仅给他注射一针不损害他其他功能的药物就能确保他以后不再实施强奸行为，那么，就无需他对强奸行为负责。19雅科布斯教授指出：“何种违反规范的行动如果不考虑放弃规范的话一要通过归责来消除、何种违反规范的行动要通过环境的重新设定来消除，首先取决于什么可以用于重新设定。例如，只有在医学成功地提出了治疗方案之后，对冲动犯人的免责才是可以考虑的。”20总之，不可能纯事实地、只可能规范地回答“责任是什么”的问题。责任总是与人的主观心理相联系，但是，责任并非人的主观心理的存在（Sein）本身，责任是对人的主观心理的评价。也就是说，要从当为（Sollen）的角度，评价所存在的主观心理是否不应该存在，谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任；同样，不可能纯事实地、只可能功能地回答责任问题。社会需要“责任”发挥功能时，就会让行为人承担“责任”，社会足够稳定，无需“责任”发挥功能时，行为人就无“责任”。简言之，“责任”不是自然生发的，而是符合目的地制造出来的。功能责任论的核心，就是使责任概念更好地依附于它必须解决的任务。当然，即使在一个陌生的文明社会中，也并非在所有的生活领域都必须是责任分明的。当自己在马路上被别人轻微碰撞时，一个聪明人会主动地说一声“对不起”，而不会向撞自己的人提出“你为什么要撞我”这个可能引起更大纷争的质问。如果妻子在接吻时咬破了丈夫的嘴唇，没有一个聪明的丈夫会恼怒地追究妻子的责任，而是会微笑地享受妻子爱的深沉。但是，就生活的大多数领域而言，根据一个人责任的有无和大小来分配对结果的负担，是文明社会解消冲突的最基本方式。二、责任与预防的关系责任与预防的关系问题，长期以来，都使中外刑法学者感到很是纠结。报应刑论者认为，因为犯了罪，所以要科处刑罚，刑罚是回顾性的，是对过去已经实施的犯罪的报应，科处的刑罚应当与行为人的责任相适应，这种理论被称为绝对主义；预防刑论者认为，为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚是展望性的，是对未来将要实施的犯罪的预防，科处的刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为相对主义；综合刑论者认为，因为犯了罪，也为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚既是回顾性的，也是展望性的，既是对过去犯罪的报应，也是对未来犯罪的预防，科处的刑罚应当与行为人的责任大小和犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为并合主义。在预防刑论者和综合刑论者中，又存在一般预防说和特别预防说的对立。主张特别预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防已经犯罪的人不再犯罪；主张一般预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防潜在的犯罪人不犯罪；主张折中说的学者认为，科处刑罚既是为了预防已经犯罪的人不再犯罪，也是为了预防潜在的犯罪人不犯罪。现在，综合刑论中的折中说是刑法学中的通说。通说认为，在科处刑罚时，既要以责任的有无和大小为根据，又要以预防必要性的有无和大小为根据，要实现责任刑与预防刑的统一。但是，对于通说而言，必然遇到两大难题：一是责任的有无和大小与预防必要性的有无和大小不一致时，怎么办？例如，虽然存在责任但是缺乏预防必要性时，怎么办？或者责任大而预防必要性小时，如何科处刑罚？相反，在责任小而预防必要性大时，如何科处刑罚？二是一般预防必要性的大小与特别预防必要性的大小不一致时，怎么办？例如，在一般预防必要性大而特别预防必要性小时，如何科处刑罚？或者相反，在一般预防必要性小而特别预防必要性大时，如何科处刑罚？为了解决上述两大难题，刑法学者又在幅的理论、点的理论与阶段理论之间展开了思维的游戏。幅的理论（Spielraumtheorie）认为，刑罚应当以责任为基础，但是，责任是有幅度的，在责任的幅度内，法官可以根据一般预防和特别预防的必要性，判处他认为适当的刑罚。德国的通说和判例认为，无论一般预防和特别预防的必要性如何，所判处的刑罚都不能突破责任的上限和下限。德国联邦法院在1954年11月10日作出的一个判决中指出：什么样的刑罚是与责任相当的，并不能够准确地决定。在此存在一个幅度（Spiel-raum），它的下限是由已经与责任相当的刑罚来划定的，它的上限是由仍然与责任相当的刑罚来划定的。刑事法官不得超越上限。也就是说，他不得判处在程度和类型上如此严重的刑罚，以至于他自己都感到这一刑罚不再与责任相当。但是，他应该在这个幅度内达到何种高度，是允许他自己酌情决定的。21德国联邦法院在1970年10月27日作出的一个判决中进一步指出：“量刑的基础是行为对法秩序的意义和行为人人格责任的程度。在与责任相当的刑罚的幅度内，刑事法官也可以考虑其他的刑罚目的。但是，这些目的不允许导致超越正义的刑罚范围。特别是不允许赋予保安思想这样一种意义，即不再尊重刑罚必要的责任相当性，判例至今的出发点都是不允许刑罚偏离与责任相当的范围。”22“责任原则现在明确地扎根于法律之中（刑法典第13条第1款第1句），它要求清楚地区分刑罚与措施的任务。在考虑到刑罚的各种功能之下，量刑的基础是行为人的责任。就内容而言，刑罚无论是上限还是下限都不允许脱离正义的责任解消。”23耶赛克教授认为，“保护社会的目的只有以公正的方式才能实现（联邦法院刑事判决24,40）。如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑罚的适当的比例关系，过高或过低地适用刑罚都是应当予以禁止的。”24例如，在过去的政治暴政政体下，行为人实施了许多严重的犯罪行为，但是一直没有被发现，反而作为“社会的支柱”生活在社区，对这种行为人曾经实施的严重犯罪行为仍然必须科处刑罚，而且不得在与有责的不法相适应的刑度以下科处刑罚。这虽然使行为人的社会化受到不利影响，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，这个社会化上的不利影响只是一个小小的痛苦，科处一个与有责地实现的不法相比非常不合适的刑罚，就会与公正感相矛盾，会使刑罚失去其社会目的。25耶赛克教授可能是倾向于一般预防的综合刑论者。点的理论（Theorie der Punktstrafe）认为，责任没有幅度，责任是一个点，不能越过责任点来科处刑罚，但是，可以在点之上考虑一般预防和特别预防的必要性。我国著名刑法学家张明楷教授赞成点的理论。他认为，应当在责任刑（点）之上考虑预防犯罪的需要。在确定了责任刑（点）之后，如果一般预防与特别预防的必要性都小，就应当在责任刑（点）之上从轻处罚；如果特别预防的必要性小，而一般预防的必要性大，也应当在责任刑（点）之上从轻处罚，不能为了一般预防的需要而在责任刑（点）之下从重处罚，否则，就是将被告人作为预防他人犯罪的工具加以利用；如果一般预防的必要性小，而特别预防的必要性大，应当在责任刑（点）之下从重处罚，因为刑法规定的法定刑已经考虑了一般预防的需要。26很明显，张明楷教授是倾向于特别预防的综合刑论者。阶段理论（Stufentheorie），又称位置价值理论（Stellenwerttheorie ），这种学说主张对量刑过程进行功能性区分，划分出不同方向的作用领域，在不同阶段实现不同的刑罚目的。在量刑的第一阶段，要根据责任抵偿进行刑期长短的裁量；在量刑的第二阶段，要根据预防目的进行刑罚类型的选择。这是由德国刑法学家霍恩（Horn）所提倡的学说，他认为，“在确定量刑标准时仅可考虑量刑罪责的严重程度，而在选择刑种时（可执行的自由刑、自由刑的缓刑、罚金刑），行为人的再社会化需要起决定性作用。”27现在，赞成阶段理论的刑法学者不多，刑法学者主要是在幅的理论和点的理论之间进行着激烈的争论。无论综合刑论者是倾向于一般预防还是倾向于特别预防，他们都认为责任与预防是两个不同的范畴，它们具有本质的区别，并且，把预防必要性理解为事实上的犯罪可能性。但是，既然认为责任与预防“是有实质区别的”，28那么，又怎么能够把它们综合起来呢？既然认为一般预防与特别预防可能存在对立，那么，又怎么能够在它们相互对立时进行折中而又不造成其中一个的牺牲呢？在我看来，无论展开多么精巧的思维游戏，综合刑论中的折中说都会存在破绽，就像一个人总是在暗地里害了别人之后却当面对被害人说他如何帮助了被害人，这个人的话中就总是会显现出漏洞一样。只有采用功能责任论，才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。在功能责任论者看来，责任与预防具有共同的本质，它们都是由行为人是否忠诚于法规范、在何种程度上忠诚于法规范所决定的。责任和预防只是同一个事物的不同侧面。行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题，行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题，但是，行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪，还会影响一般公众今后对法规范的态度，因此，也是预防问题。功能责任论还认为，责任并非固定不变的，行为人可以通过犯行前后的行为来增大或者减少责任；责任也可以随着社会自治机能的变化而改变，社会越是健全，越是不通过追究行为人的责任就能实现规范和社会的稳定，行为人就越是没有责任。举例来说，当一个社会具有如此高度的交通自治系统，以至于饮酒者无论怎么转动方向盘都不可能让汽车移动半步时，就无需追究醉酒驾驶者的任何责任。在科处刑罚时，是否需要考虑某一因素，在需要考虑某一因素时，该因素是使刑罚更重还是更轻，都应该根据功能责任论来决定。不考虑规范的有效性问题，就不能正确地选择量刑情节。例如，就行为人没有受贿这一情节而言，要看行为人是以何种对待法规范的态度而拒绝贿赂的。如果行为人一贯廉洁，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却因为碍于好友的情面又收了1万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就降低了他收受1万元贿赂的责任；如果行为人一贯贪腐，将他人10万元的贿赂交给了组织之后，却又在拒不受贿的幌子下大肆收受他人100万元贿赂，那么，他事前拒绝10万元贿赂的行为就加重了他收受100万元贿赂的责任。再如，就行为人杀人后碎尸这一情节而言，也要看行为人以何种对待法规范的态度杀人碎尸。如果行为人杀死了一个曾经依法举报他的人之后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道每一个举报他的人的下场，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更重的刑罚；如果行为人杀死了一个曾经将其无辜的母亲强奸致死的逃犯后又将尸体砍碎，目的仅仅是让人知道任何一个肆意强奸者的结局，那么，碎尸这一情节就使他在法定刑幅度内挣得了更轻的刑罚。张明楷教授认为，“杀人后碎尸会受到社会一般人的更严厉的谴责。但是，一般人的谴责并不等于刑法上的谴责。更为重要的是，刑法没有规定毁坏尸体罪，碎尸不是刑法上的违法事实。既然如此，就难以使杀人后的碎尸行为成为提高责任刑的情节。”29不知道张明楷教授是否认为“杀人后碎尸”这一情节既不影响责任刑也不影响预防刑，是对量刑完全无意义的因素，如果张明楷教授认为无论什么场合下的“杀人后碎尸”都不影响量刑，那么，就因为缺乏细致的责任区别，而显得似是而非。不考虑规范的有效性问题，也不能正确地判断某一情节是否属于从重处罚的量刑情节。我们似乎形成了“治乱世用重典”的思维定式，习惯于认为社会治安状况恶化时，一般预防的必要性就大，就应当从重从快处罚犯罪。但是，在社会治安状况恶化时，对行为人科处的刑罚应当与他的责任相一致，要根据行为人对待法规范的态度来决定量刑的轻重。例如，在汶川地震发生后，有些不法之徒冒充救灾自愿者到灾区盗窃，对于这种趁灾盗窃行为，应该按照盗窃罪从重处罚。但是，有些村民在地震后匆忙撤离家园，在逃避震灾途中，为生存计，从无人的废墟中拿取了他人的财物，一般而言不宜作为犯罪来处理，即使作为盗窃罪处理，也应该从轻处罚。再如，“当酒后驾驶导致交通事故的犯罪在一段时间急剧增加时，行为人在此背景下仍然酒后驾驶造成交通事故的，能否认为其责任加重，进而提高责任刑？”张明楷教授的回答是否定的，理由是“因为犯罪的增加这种现象本身，并不能归责于行为人。”30但是，我认为，这个问题仍然要根据行为人对待法规范的态度来解答。如果行为人对禁止酒后驾驶的法规范感到厌恶，想让“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景更加突出，也就是说，想为酒后驾驶导致交通事故的犯罪更加急剧增加作贡献，那么，他的责任就因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景而增大，应当受到比没有这一背景的酒后驾驶造成交通事故的犯罪更重的处罚。如果“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景纯粹是一种客观存在，行为人在主观上和客观上对这一背景更加突出没有任何贡献，例如，行为人很谴责酒后驾驶行为，却因为一次与老大久别重逢时的聚会，被老大硬劝着喝了酒，又碰巧赶上下雪，在妻子不停的呼唤声中，他酒后谨慎地开车回家，却仍然导致了交通事故的发生，在这种场合，行为人的责任就不应因为“酒后驾驶导致交通事故的犯罪在急剧增加”这一背景的存在而增大。不考虑规范的有效性问题，同样不能正确地判断某一情节是否属于从轻处罚的量刑情节。例如，张明楷教授认为，“行为人身受重伤，再犯罪的条件受到了限制，特殊预防的必要性减少，”因此，要作为预防刑的情节来考虑，对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。31但是，“行为人身受重伤”是否影响量刑，也要看它是否影响规范的效力。如果“行为人身受重伤”证明了某种犯罪是不值得选择的，犯罪本身就会给行为人自己带来损害，那么，就从事实上证明了规范的有效性，因此，就证明了行为人的规范责任小，可以对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚，这在交通肇事罪等过失犯罪中往往如此；但是，在故意犯罪中，情况可能相反，行为人越是冒着身受重伤的危害去犯罪，就越是证明行为人强烈的规范违反意志，即使行为人在犯罪中身受重伤，也不应对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。在这种场合，“行为人身受重伤”并不一定表明“特殊预防的必要性减少”，人们有理由怀疑行为人即使残废也会设法利用他人再次犯罪或者在伤好后更狡猾地犯罪。即使事实上失去了再犯可能性，也不能因此就对行为人判处较轻的刑罚甚至免除处罚。一个审判时已满七十五周岁的人，因故意杀人被判刑的，当然就在事实上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行为人以特别残忍手段致人死亡时，就不考虑其再犯可能性在事实上的丧失，仍然应当判他死刑。在第二次世界大战结束之后，纳粹头目完全没有再次实施纳粹活动的可能性，但是，对他们判处自由刑甚至死刑仍然是必要的，否则，人类就不能有力地证明纳粹活动多么根本地否定了法的精神。我国刑法第5条是关于责任原则的规定，根据该规定，完全可以很好地处理责任与犯罪、责任与刑罚、责任与预防的关系。刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”张明楷教授认为，“刑法第5条的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。刑法第5条的实质在于，既要罪刑均衡（罪刑相适应），又要刑罚个别化。”32当张明楷教授认为责任与预防是本质上不同的东西时，认为刑法第5条中的“刑事责任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脱离文本的概念理解，或者是对理解前提的自我否定。在认为“刑事责任”也是责任时，如果责任与预防根本不同，“再犯可能性”又怎么会是“刑事责任”？在认为“刑事责任”也是责任时，只有责任与预防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成为“刑事责任”；如果认为刑法第5条中的“刑事责任”不是责任，而是“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，那么，虽然在逻辑上再犯可能性能够成为影响法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把刑法第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使刑法第5条的规定变成：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑罚相适应，”因为对那些必须判处刑罚的犯罪而言，刑罚本身就是应当承担的法律后果，刑罚就是刑事责任的表现形式。这样，将我国刑法第5条中的“刑事责任”理解为“犯罪人所应承担的广义的法律后果”，就会使该规定变成一个逻辑上的怪胎。在我看来，对刑法第5条规定的解释，应该是另一种样子。首先，刑法第5条中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同时也是责任要素。在犯罪构造中，涉及的是根据某一目标对各种对象进行整序，即涉及到确定刑罚的各种前提条件。因此，被归入更早的犯罪等级（例如，构成要件）中的各种对象（例如，故意、过失）对更晚的等级（例如，责任）而言并没有失去，而是处于更低的（更远离目标的）犯罪概念的等级之中的犯罪因素又返回到更高的（更接近目标的）等级之中，33这可以简练地表达为一个公式：所有的不法都属于责任构成要件。不法本身就是责任评价的对象。当我国刑法第5条指出刑罚要与“罪行”相适应的时候，它无非是在强调不能脱离“罪行”去谈责任，刑罚要与体现在“罪行”之中的责任相适应。因此，这样解释并非“导致没有责任的违法事实也可能成为量刑根据，这便违反了责任主义”。34其次，刑法第5条中的“刑事责任”，既指犯行责任，也指量刑责任。犯行责任是表现在不法之中并与不法相一致的责任，是具有责任的不法，它在法定刑的档次和幅度内确定了基准刑。量刑责任是表现在犯行前后的行为之中、虽然不属于不法的内容但是与规范承认相一致的责任，它确定了处断刑。犯行责任与量刑责任都与规范承认相关，都是责任。只要以规范的有效性、以法忠诚为标准来确定一般预防和特殊预防的必要性，那么，一般预防和特殊预防的必要性就是责任的内容。一个忠诚于法规范的人，就既无特殊预防的必要性，也无一般预防的必要性。对法规范的承认程度、忠诚程度，就表明了一般预防和特殊预防的必要性大小。但是，那些与对法规范的忠诚无关的、纯粹事实上的因素，例如，行为人身受重伤，既不能确实判断它对一般预防和特殊预防的影响大小，也可能因为考虑它而使刑罚与责任相抵触，将它们作为量刑因素加以考虑，就可能违反责任主义。当陈兴良教授指出“只有在罪刑均衡这一理论框架下，将社会危害性与人身危险性，从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来，才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上，达到理论上的圆满与贯通”35时，他就是在试图使一般预防与特殊预防“达到内在的统一”。但是，这一正确的学问构想，只有在使规范的有效性和法忠诚成为一般预防与特殊预防的共同目的时才能实现。只有将社会危害性理解为对规范有效性的否认，将人身危险性理解为缺乏对法规范的忠诚，社会危害性和人身危险性才获得了共同的基础，刑罚一般化与刑罚个别化（一般预防与特殊预防）才可能统一起来，才能够被纳入罪刑均衡这一理论框架之下。三、责任原则的贯彻责任问题，是刑法的根本问题，也是刑法学的核心问题。对于刑法和刑法学而言，责任都具有不可替代的重要功能。抽象