2011年10月自考国际私法重点难点串讲汇总.doc

2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲1第一章绪论国际私法：是以涉外民事关系(或称国际民事关系)作为自己的调整对象的一个法律部门。涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或国际组织。2、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。国际私法上所称的民事法律关系是广义的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系等等。涉外因素中的“外国”是广义的，包括一国内涉及不同法域的法律关系。法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实践中，国际私法规范也适用于港、澳、台地区。法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因：(1)现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;(2)所涉各国民法上的规定不同;(3)司法权的独立;(4)国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。国际私法与区际私法的关系：首先二者有区别。国际私法是调整不同国家间的民法冲突，区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的密切联系主要表现在：在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本国法时，许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。因此二者又是不同的层面的法律制度。人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。国际私法是解决不同国家(地域)法律的管辖空间上的冲突问题，而人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题，因此二者不是处于同一层面;但二者相似的是都是采用间接调整方法。时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。时际法律冲突中还有被称为“动态冲突”的。如对某种文物，在其原所在国禁止上市交易，而被其所有人带到第二国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时，究竟是适用现在的所在地法还是应适用其原所在地法，此即“动态冲突”。又如：一自然人在原国籍国依法可承认为成年人或有完全行为能力人，而在其新国籍国却认为是未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的“动态冲突”。法律冲突解决的历史发展阶段：(1)依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”(最早)时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致性。因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。(2)依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。上述两种解决途径，只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务，因而只起间接调整作用，属于间接调整(3)依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。各国的国际私法著作中，有称这个法律部门为“国际私法”的，有称其为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”，而英美等国则更多地称为“冲突法”。而立法上，更有直接称之为“涉外民事法律适用法”的。在国际私法的历史上，依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范范围或种类。普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法(但住所问题却是其国际私法的重要组成内容)。法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。国际私法规范的种类：(1)外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。(2)冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。(3)统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。(4)国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范(或称“直接适用的法”)。比尔主持编纂的1934年美国冲突法重述把国际私法定义为“每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。这个定义一是强调了调整对象的特殊性;二是突出了的本质属性;三是反映了最基本规范和制度的特殊性;四是指出了为实现调整涉外民事关系任务，还应包括的其他三类规范。国际私法的渊源：除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。国内立法：是国际私法最主要的渊源。包括(1)外国人民事法律地位规范。(2)冲突规范。(3)国际民事程序规范。国际条约：从19世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类：(1)关于外国人法律地位的公约。(2)关于财产权的公约。(3)关于知识产权国际保护的公约。(4)关于国际投资和贸易的公约。(5)关于国际运输的公约。(6)关于国际支付的公约。(7)关于海事的公约。(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。(9)关于民事诉讼程序的公约。(10)关于国际商事仲裁的公约。自从新中国成立以来，中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约，如：(1)在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有1925年本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约、1951年关于难民地位的公约、1967年关于难民地位的议定书、1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约及1966年经济、社会与文化权利国际公约等。(2)在冲突法方面，中国尚未加入专门的冲突法公约。(3)在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年联合国国际货物销售合同公约、1966年国际船舶载重线条约、1972年国际海上避碰规则公约、1974年联合国班轮公会行动守则公约、1929年关于统一国际航空运输某些规则的公约(华沙公约)、1955年关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书、1999年关于统一国际航空运输某些规则的公约以及有关知识产权的所有国际公约。(4)在国际民商事程序法方面，有1958年承认与执行外国仲裁裁决公约、1965年关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约、1965年关于解决国家和他国国民之间投资争端公约、1970年公约从国外调取民事或商事证据的公约。此外，截至2004年5月27日，中国已同32个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定。构成国际惯例的两部分：一部分是如国际法院规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，属于国际强行法范畴。这类须具备两个条件：一是经长期普遍的实践而形成的通则(即物质因素);二是必须经国家或当事人接受为法律(即心理因素)。另一部分是国际贸易惯例，具有任意法的性质。属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权;对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等。国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932年华沙-牛津规则、1953年国际贸易术语解释通则(现已有2000年文本)，调整共同海损理算的有1974年约克-安特卫普规则和1994年约克-安特卫普规则，调整国际贸易支付的有1967年商业单据托收统一规则(现为1995年修订本)以及1953年施行的跟单信用证统一惯例(现为国际商会第500号出版物，1993年修订本)等。国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。第二，要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做