图书发行论文-《图书公平交易规则》的法学分析.doc

图书发行论文-图书公平交易规则的法学分析摘要：限制新书打折的图书公平交易规则一出台就引发了社会各界的广泛争议。从法学的角度分析，该规则在制定主体的适格性、条文自身的有效性以及具体实施的合理性和可操作性上都存在明显的琅疵。它的出台不仅反映了图书行业规制目标在应然和实然之间存在巨大背离和冲突，也折射出了我国当前图书行业竞争与垄断图景的一个侧面。唯有通过图书行业的“竞争性再造”，实现政府、社会和市场之间互动合作的良性关系，才能够促进我国图书产业乃至整个文化产业的健康和可持续发展。 关键词：图书行业；行业协会；竞争；垄断 一、问题与引言 2010年1月8日，中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会联合发布了图书公平交易规则(以下简称“图书限折令”)，规定新版图书出版一年(以版权页出版时间为准)内，进入零售市场时须按图书标定的价格销售。针对网上书店或会员制销售等特殊情况，新书优惠的价格不得低于版权页定价的8.5折。该规则一出台，立即引起了强烈的反响和激烈的争论。不同群体站在不同立场表达出了截然不同的声音。 消费者群体的普遍反应是“难以接受不能网购便宜新书”。代表消费者利益的北京市消费者协会和律师协会为此甚至发出联合声明，认为“限折令”涉嫌违反反垄断法，建议有关部门介入调查。规则的制定者则表达了迥然相反的观点，认为“不打折”和“限折”实际上保护了消费者利益，中国出版工作者协会既不是经营者，也不是行政机关；既没有市场支配地位，也没有行政权力，不可能涉嫌垄断。面对图书相关行业协会与消费者的对立立场，出版发行界和法学界的专家学者也表达了各自的理解。武汉大学信息管理学院教授罗紫初认为，新书不打折其实是国际出版业通行的做法，能够限制恶性竞争和不公平竞争，保护读者获取丰富出版物的权益从而有效地保护消费者的利益。而中国人民大学法学院教授吴宏伟和刘俊海则认为，图书限折令不具有法律效力，违反了我国反垄断法的多项规定，损害了消费者的公平交易权和选择权，不利于建立健全公平公正的图书市场竞争秩序。 多方观点的僵持不下一方面反映了多方主体对图书限折令本身效力和目标的理解冲突，另一方面也折射出了我国当前图书定价市场的混乱局面。要平息这场争议，首先需要回答图书限折令在法律上是否具备合法效力，以及是否如规则制定者而言能够最终给消费者带来好处。但是问题远不止于此。在我国于加09年7月经国务院正式通过文化产业振兴规划，使得文化产业成为国家重点推动产业的背景下，作为文化产业重要组成部分的图书产业在产业化和市场化道路上面临的竞争与垄断图景，俨然已是限折令出台的重要背景。图书限折令的出台是一个侧面，通过分析限折令的法律效力，考察限折令出台的背后深层次原因，以及应然和实然之间存在着的巨大背离和冲突，能够窥见我国当前图书行业的竞争与垄断情况，为我国文化产业竞争秩序的构建提供一个视野和路径。 二、图书限折令的条文分析 图书限折令引发的争议首先集中于对限折令条文本身合法性的质疑，而这个问题实际上又可以分解为以下几个方面：一是行业协会作为规则制定者的主体适格生问题，二是规则条文自身的法律效力问题，三是规则的合理性和可行性问题。 1行业协会的规则制定权问题。行业协会作为一种组织化的“私序”组织，是社会个体基于自动形成的个人关系资源或自愿加入的组织化团体，在长期交往博弈中而达成的自我约束机制。引作为市民社会和政治国家之外的第三方力量的重要代表，行业协会的一项重要职能即是代表并服务于会员企业，对接市场和政府，作为一个自律性中介化解市场和政府的失灵现象。为了实现其代表、服务、中介和自律之功能，行业协会作为一个独立主体必然要具备一定的自治权，这种权力或来源于成员企业的契约，或来源于法律直接授权，也可能来源于行政授权。但是不论行业协会的权源来自于何处，都必须遵守自治的核心原则，即“自治的治理者和被治理者是同一的”。若超越了该限定，则行业协会显然不是在行使“自治”权力，而是根据法律授权或行政授权代为履行行政机关的特定行政权力。图书限折令的制定并未获得法律或行政授权，因此其规制制定权应认定为来源于相应协会成员的契约式授权。正如限折令第4条和第30条所指出的，本规制为“行业自律行规”，对供货商、经销商具有“自律约束力”。但是其第2条又规定：凡在中华人民共和国境内从事图书交易活动的供货商和经销商，应遵守本规则。这意味着不属于中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会成员的图书供货商和经销商也必须遵守限价规定，显然已经超越了行业协会的“自治”权限。限折令第22条和第23条关于新书不准打折销售和网售不得低于八五折的规定更是直接将权力触角伸向了消费者，通过一种变相的联合定价方式剥夺了消费者的选择权和公平交易权，人为地为消费者创设了义务和责任。因此，尽管行业协会为了实现其自治功能有权制定一定的规章制度，但是其所制定的规则不能超越自治的范围。从“自治”转为“他治”的条件只能是有法律或行政的明确授权。图书限折令的诸多条款明显超越了自治范围，却又未得到法，律或行政的明确授权，因此在合法性上不能得到支持。 2条文的法律效力问题。对于图书限折令合法性的怀疑还来源于限折令的相关规定是否违反了反垄断法。我国反垄断法第16条明确禁止行业协会组织本行业的经营者从事价格垄断行为。实际上，行业协会以充分维护本行业的共同利益为目的，往往不希望企业之间开展实质性的竞争，经常以“自律”的形式，组织会员企业签订价格同盟协议等限制竞争的协议，具有天然的反竞争倾向。因此如果行业协会的价格协议行为在一定领域内实质性地限制了竞争，自然应该由反垄断法加以规范。问题是，行业协会的价格卡特尔行为也可以由于政策性的或协会自治管理的原因而取得豁免。图书限折令显然不是出于管理成员企业的需要，但是是否具备部分的政策性功能却存在争议。在国外很多国家，出于保护中小型书店和维护图书多样性的考虑，图书市场的价格固定行为往往得到法律的支持和鼓励。但是我国反垄断法和相关法律并未针对图书行业的价格协议行为做出豁免规定，因此应认定禁止垄断价格协议的规制适用于所有的行业，图书行业亦不例外。三大行业协会发布限折令的行为显然已经属于固定图书价格的行为，违反了反垄断法的禁止性规定。而且，根据国家物价局和新闻出版署于1993年4月联合发布的关于改革书刊价格管理的通知，除大中专教材、中小学课本以及党和国家重要文献外，我国一般图书的价格均由出版机构根据纸张成本、印刷工价和发行册数自行确定。三大行业协会制定限折令规范一揽子图书价格的行为不仅违反了反垄断法禁止经营者实施价格垄断行为的规定，也剥夺了出版社自主定价的权利。 3条文的合理性和可行性问题。尽管图书限折令违反了我国现行有关法律的规定，在合法性上得不到支持，但是如果其具备实施上的合理性和可行性，那么就有必要通过修改或增加法律规定的形式对图书市场的定价问题做出合理回应。问题是，图书限折令本身不仅不具合理性，也不可能被有效实施。在图书限折令中，不仅没有“一般”、“原则上”这些模糊的字眼，而且几乎从头至尾贯穿了“应”、“不应”、“不允许”、“必须”等强制性的词语。但是条文的“明确强制性”规定却与现实反应形成了强烈对比。在国内最著名的网上书店“当当网”和“卓越亚马逊”上，“2010年畅销书六九折封顶”的广告仍然醒目可见，八折以下的新书更是大量供应。限折令的实施不得不面临经销商群体的“囚徒困境”难题：即第一个实施限折令的经营者必然会遭遇销售量下降和市场萎缩的不利后果。在此形势下，若无严厉的处罚措施和精细的发现机制，没有哪个经营者会有遵守规则的意愿。问题恰恰在于。尽管限折令设置了相当严厉的处罚措施，但是要发现“违规”行为实属不易。即使大型的零售书店和网络书店容易监管，现实中存在的形形色色的中小书店和网点也会使得查处措手不及。而且，书店完全可以通过捆绑销售方式规避限折令的规定。再者，出于对限折令的不满，消费者反而被变相地鼓励购买盗版书，这亦使得我国图书市场的竞争情况更为紊乱。更为严重的是，限折令只字未提图书出版业的去垄断化问题，对新华书店长期以来垄断图书零售市场的格局更是毫无触动，不可能实现实质性的交易“公平”，只能算是图书行业相关既得利益者维护自身垄断利益的一纸契约。 三、图书限折令的动因分析 在合法性和合理性均存在争议的情况下，图书限折令仍然能够破茧而出，意味着其背后必然存在某种无形的激励。这种激励或者如规则制定者和规则本身所言明的是为了“维护消费者利益和社会公益”，或者根据经济人和理性人之假设，是源于制度约束下的强烈的自我利益取向。限折令中所体现的目标与真实目标是否一致，导致限折令出台的利益动因和制度背景是什么，是对我国图书市场竞争与垄断图景的进一步追问。 1目标解释：社会公益与消费者利益。在市场经济条件下，图书作为一种商品不仅具有经济性，也具有精神性。图书的这种双重属性以及图书市场中不可避免存在的市场失灵问题，是对图书市场进行干预的主要理论依据。这种干预的出发点一方面是出于意识形态保护的需要，另一方面则是为了保持图书市场的多样性和丰富性，继而维护图书消费者的利益。但是，图书产品的双重属性和图书市场的市场失灵并非是固定图书价格的合理性依据。图书市场的失灵现象可以归结为垄断、公共产品供应不足、信息不完全和负外部性这几个方面，而这些失灵都对应一定的制度和法律设计，其中并不一定需要借由价格控制得以实现。首先，图书市场中存在的垄断行为，不管是垄断协议、滥用市场支配地位还是经营者集中，都应该受反垄断法的规制，除非法律存在明确的适用除外或豁免性规定。其次，图书公共产品供应不足的问题，则主要存在于与历史文物保护和传承(如某些古籍的复制与出版)、公共信息发布(如政府文献)、某些重要知识及记录的传播(如部分历史档案的复制与传播)等相关的出版活动，以及与增进国民文化素质、促进信息传播、传播并承继卓越文化相关的图书收藏行为(如公共图书馆)，这完全可以通过政府直接供给或政府规制下的非政府出版机构供给的方式得以解决。再次，图书市场的负外部性问题，如亵渎国家主流意识形态或危害公共秩序的问题，在我国已经通过出版行业的进入规制、图书内容审查和书号制度等加以有效克服。最后，图书市场的信息不完全问题，则主要集中于教材特别是中小学教材领域，在这一领域不仅需要建立严格的市场准入和内容控制制度，出于普及性教育的目的，也需要对价格进行一定控制。综上，除了中小学教材市场等特殊领域，价格控制并非是解决市场失灵的必要途径，反而可能导致市场机制的扭曲，不能切实反映市场的供需情况。在其他管制措施行之有效的情况下，意识形态的控制和社会公益的保护不需要借助价格控制得以实现。 然而，国外很多国家在立法和司法实践中默认甚至鼓励图书价格固定行为的现象，仍然不可避免地导致了“向西方学习”和遵循“国际通行做法”的惯性思维。殊不知在图书定价问题上并不存在“国际通行做法”，而是各国文化发展模式和利益团体博弈的综合结果。在英国、美国、瑞典、比利时和澳大利亚等国家，实行的是出版物自由定价制度，图书价格完全由销售商根据市场需求情况灵活调整。即使法、日等实行图书统一定价的国家，其做法亦受诟病。由此可见，国际发展趋势并非图书统一定价制度，而是取消定价制度。维持图书转售价格的机制并非真正出于保护消费者利益和社会公益，而是“自由主义”与“干预主义”之文化传统以及大小出版商、经销商和消费者之间动态博弈的结果。 2现实解释：利益冲突的结果。若将图书限折令的出台放在我国当前图书行业的市场格局下来考虑，会发现造成图书高价格的现象并非如限折令制定者所言的是来源于“低折高价”的倒逼现象，而是来源于我国上游出版业的垄断和上下游经营者之间的纵向合谋。网络书店的兴起和价格战只是图书限折令出台的导火索，而其真正动因实际上是现有垄断经营者为了维持既得利益，借助行业协会行使“准公权力”，增大市场壁垒，迫使竞争者和潜在竞争者退出市场。截至2006年，我国共有出版社573家，与其他国家相比，我国出版社的数量是非常少的。造成这种现象的原因并非是出版业存在强大的经济性壁垒，而是因为政府对出版业设置了严格的进入管制。政府规制机构的规制战略和基本意图极为鲜明，那就是禁止非国有出版社进入市场，在各省(市)、高校、各部委办局、行业协会、民主党派等机构的出版社门类基本设置齐备后，原则上不再批准新的出版社进入市场。这使得我国当前的出版社无一例外都具有行政色彩，与行政部门千丝万缕的联系也使得他们能够借助政府力量变相地行使“行政垄断”的权力。而且，在我国实行书号配额制度的情况下，出版社借由其利益归属关系或寻租手段一旦获得稀缺性的书号资源，就能够获得丰厚的利润回报。这种上游出版业的垄断地位，与下游经销商特别是掌握了出版物全国总发行权和教材发行权的新华书店一相结合，必然会产生垄断的利益激励。然而，随着体制改革的深入，民营书店特别是网络书店的崛起，以及加入世贸组织以后外国资本的逐步渗透，国有背景的出版商和经销商的市场和利润遭遇分割，竞争性压力和“行政性”路径依赖都迫使其转而寻求公共力量的支持。行业协会的“自律性规定”很好地满足了这一需求：既非政府的规范性文件，不存在法律意义上的强制性，又能够借助现有行业协会实际上的“二政府”功能，实现“名为自律、实为强制”的结果。在限折令中，尽管多处存在“自律”的字眼，但是第26条对供货商和经销商采取的从“责令停止违规行为”到“建议新闻出版行政部门依法给予暂缓通过年检或不予年检等处罚”的六项措施，实际上意味着限折令本身已经不是单纯的自律性规定，而是自我授权的“行政规章”。而且，这种超越“自治”权限的行为，在我国当前的法制环境下还存在良好的生长空间。 由此观之，图书限折令的出台并非是冠冕堂皇之“维护公益”，而是现有的垄断既得利益者为了削弱竞争压力，维护出版业的垄断地位和上下游利益相关者之间纵向合谋的垄断利益，借助行业协会之“二政府”定位和职能而实施的反竞争行为。其本质，是通过牺牲消费者福利和社会利益的方式，实现垄断图书出版商和经销商的既得利益。 四、图书市场结构的竞争性再造 图书本身的“精神”和“商品”双重属性以及图书市场存在的失灵现象，决定了对图书市场进行一定的政府规制是符合实际需求的。但是针对不同的市场失灵和规制目标应该建立不同的规制手段。价格机制作为市场经济运行的基础性机制和资源配置的有效方式，应该在最小的程度内被干预和扭曲。图书市场的可持续发展需要构建充分的竞争机制，而不是维持和巩固现有市场的垄断格局。 在政府主管部门对图书市场进行政府规制的过程中，首先应当秉持“市场经济”的基本理念，尊重市场自发形成的价格规律。在市场经济条件下，图书产品的价值只有通过供求关系和价格机制才能得以最佳体现。寡占性的垄断和纵向合谋控制价格，只会降低创新激励，最终损害消费者福利和社会公益。实际上，民营书店和网络书店的发展和壮大是不可逆转的历史潮流。在因特网日趋普及和消费多元化趋势不可逆转的今天，实体书店唯有实施特色经营(如采取会员制、打造文化会所)并与网络书店形成合作关系(如在实体书店体验，在网络书店购物)，才能够适应市场和时代的发展趋势。 其次，考虑到图书的精神属性和特定需求主体的特殊利益，有必要建立分类图书制。图书分类总的可以分成社会效益性图书(主要包括教材类、学术专著类和政治类图书)和经济效益性图书两大类。对于前者而言，学术著作面临的是小而专的市场，教材面临的是大而不完全的市场，政治类图书面临的则是一个国家的主流意识形态和政治考虑因素，对于这类图书可以实施