公证对二手房交易市场的规范.doc

论公证对二手房转让活动的法律规范 邢慧颖 随着我国社会主义市场经济的不断发展，做为民事主体之一的自然人越来越多地拥有了私人财产。房产做为不动产的典型代表，已成为私有财产中最具有经济价值和政治意义的部分。与新建商品房买卖相比，导致二手房产权转移的条件和程序更为复杂，从而使二手房转让充满了变数。通过政府行政手段对相关活动进行规范力度有限、鞭长莫及；通过司法手段进行事后裁判或救济也只起到补救作用，无法预防纠纷的发生。本文认为，公证介入二手房转让活动填补了制度空白，对于帮助规范法律行为、保护各方合法权益、防范法律风险、节约行政成本和司法成本均起到积极的作用。一、 二手房转让的情形“二手房”是对非新建商品房即存量房的俗称。狭义的二手房转让仅指二手房的买卖、赠与；广义的二手房转让还包括根据法律规定使房产权发生转移的情形，如继承、法院判决等。与新建商品房买卖不同，导致二手房发生转让的情形多种多样，纷繁复杂。根据城市房地产管理法和物权法的规定，无论哪种方式的二手房转让，均需履行登记程序之后方可产生物权的效力，但基于不同的法律基础，物权发生效力的条件却各不相同。（一）基于法律行为而发生的二手房转让。该情形大都以当事人双方达成合意为权属变更的条件，如买卖、互换、赠与；但也有以单方法律行为作为转让条件的，如以房产作为出资的，出资人只需明确表示出资的意思，即可使房产权发生转移。基于法律行为的二手房转让是物权变动的常态。物权法第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，上述规定是不动产物权生效的一般规定。依据该条款，房产权属自登记之日变更，新的权利人自登记之日起所实施的关于该房产的占有、使用、收益、处分 行为均受法律保护。（二）基于法律规定而发生的二手房转让。该情形不依当事人的意思而以法律事实的存在为权属变更的条件，如继承、受遗赠、法院或仲裁委的生效判决或裁定。与基于法律行为而发生的二手房转让不同，基于法律规定的二手房转让是物权变动的非常态。此种情况下虽然也需要办理产权变更登记手续，但不依登记为物权生效的要件，而是依据法律的特殊规定，如物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生法律效力”，第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。因继承、受遗赠、法院或仲裁委的生效判决或裁定导致二手房转让的，权属变更仍需要进行登记，但登记的作用仅体现在处分权的效力。物权法第31条规定：“依照本法第28条至30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”也就是说，自继承或受遗赠时，或自判决、裁定生效时，新的权利人占有、使用、收益的行为均可发生物权的效力，但如果未办理产权变更登记的，其处分的行为不发生物权的效力。二、 二手房转让的法律风险在现实生活中，二手房转让情形复杂多变，相关当事人、利害关系人及参与人身份、角色、利益、目的存在较大差异，导致矛盾突出、风险频出，因此有人形容二手房转让“到处充满陷阱”。二手房转让活动中常见的法律风险主要有以下几方面：（一）法律目的和法律行为不一致，留下纠纷隐患。案例一：甲以按揭方式购得房产一套，尚有贷款5万元未偿还，此时该房产总价值50万元。如果甲将5万元提前还清，则以该房产抵押可获得更多贷款，但甲没有还款能力。一家中介公司向其建议：由中介公司介绍出资人垫资5万用于帮助甲清偿贷款、解除抵押，然后再由甲以房产抵押向银行申请贷款，成功后部分偿还出资人，余款自用。为保证甲按约定履行，中介要求甲出具委托书，委托出资人代为办理提前还款、解押、卖房等手续，目的是一旦甲在抵押解除后拒绝向银行申请贷款或拒不偿还5万元借款，则出资人可持委托书出卖房产以挽回自己的损失。在该上述案例中，甲出具委托书的真实目的是为自己的借款作担保，但采用的方式是授权出资人出卖房产。在出具委托书时，甲被要求不得在委托书中载明：“委托人不还借款时方可卖房”，因为委托人可能无法就上述条件举证，从而使委托书不能被房管局采用。这样操作的风险在于：对于借款人来说，出资人有随时出卖房产的可能 ；对于出资人来说，要求借款人出具委托书属趁人之危，但自己也不是没有风险，如果在贷款还清并解押之后，借款人以房产证丢失为由到房管局重新申领房产证，则在出资人手中的房产证就形同废纸、毫无用处了。该案例的法律性质，应属法律目的和法律行为不一致。如果双方诉诸法律，法院对双方的委托关系是不予认定的。（二）对法律规定不了解，做出错误决定。案例二：甲将准备将自己名下的一套房产出售给乙，乙在明知甲妻已亡，且甲和妻子有一个5岁女儿的情况下，认为妻死财产必然归丈夫所有，于是双方签订了买卖协议，乙缴纳定金1万元并对该房产进行了装修。后因甲无法单独继承遗产，房产不能过户，乙遂要求甲双倍返还定金、赔偿装修费用并承担违约责任，甲认为自己并非故意，只同意返还1万元，不愿意赔偿损失、承担违约责任，双方发生纠纷。在上述案例中，卖方甲无权处分房产却签订了买卖协议，买方乙由于对法律的无知，使买卖未能成功且财产受损。如果在交纳定金前就尽到足够的注意，就不会发生此纠纷了。上述两个案例是现实生活中经常发生的情况。除此外，还有以下常见的风险：（三）故意欺诈。如：故意隐瞒婚姻状况骗取房产证、故意遗漏继承人骗取继承权、中介阻碍买卖双方见面吃取差价、一房多卖骗取房款、持假房产证骗取贷款。（四）以合法形式掩盖非法目的。如：为逃避国家税收，假赠与真买卖、假买卖真赠与、假委托真买卖、虚报交易价格。（无）合同内容不完备。如：赠与人希望将房产赠与受赠人一人却没有在合同中明确指出；约定分期付款的在合同中未明确约定付款方式、违约条件和违约责任。（六）互不信任导致交易流产。如：卖方担心过了户买方不付款，买方担心付了款卖方不过户，双方由于缺乏交易保障使买卖未成交。（七 ）产权登记错误。这是房屋管理部门在房产转让活动中最经常遇到的法律问题。物权法将登记机关的义务界定为以履行形式审查义务为主、实质审查为辅。从实际情况来看，登记机关进行实质审查的能力有限，仅进行形式审查无疑加大了登记错误的可能性。物权法第21条第2款规定：“因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”，说明登记机关承担的是无过错责任。现实生活中，房管部门因登记错误而当被告的官司不断，大大增加了行政管理成本。三、 公证对二手房转让活动的规范二手房转让活动之所以存在如此多的法律风险，并非因为缺乏法律依据，而在于信息不对称、诚信缺失、法律观念淡泊、法律知识缺乏。如何尽可能使二手房转让活动在规范有序的状态下进行，以减少风险和纠纷的发生，是法律制度设计者应研究的问题。本文认为，无论从公证制度的设立宗旨、公证业务的涉及范围、公证文书的法律效力、公证人员的整体实力、公证责任的赔偿制度，公证对二手房转让活动均可起到积极的规范作用。（一）我国的公证制度是一项预防性司法制度，其设立的宗旨在于预防纠纷、减少诉讼，其功能在于防微杜渐、完善法律行为、保障国家法律正确实施，引导当事人依法进行民商事活动，从而保护各方当事人的利益、稳定社会秩序。公证制度的每一个环节，无论诉求表达机制、利益协调机制、矛盾调处机制、权益保障机制，莫不是从上述几方面考虑设计。二手房转让活动是典型的民商事活动，在此过程中各方当事人因各自立场不同而采用各种不同手段使自己利益最大化，从而引起冲突或触犯法律。如果公证介入二手房转让活动，因公证所担负的使命，必然对相关行为进行合理的规范，调节各主体之间复杂的法律关系，从而有效地解决市场经济条件下个人本位和社会本位的矛盾。如：在前述案例一中，委托人申请办理委托公证，公证员依据办证经验，通过与委托人交谈或察言观色，一般可发现该委托事项背后隐藏的真正目的，公证员会通过向其宣讲委托的法律意义和法律风险 、履行告知程序，从而使委托人打消委托意图，另谋他法； 如果委托人坚持办理，公证员可依法拒绝受理。在案例二中，如果双方签订买卖合同时申请公证，则公证员将向买方指出法律障碍，此后的纠纷也就不可能发生。（二）由于民事主体对公证需求的多样性，以及公证主体开展公证活动的灵活性，公证业务涉及的范围十分广泛，这使公证为二手房转让活动提供全方位法律服务成为可能。例如，通过买卖合同公证可保证合同的真实、合法、有效；通过赠与合同公证可使赠与双方的权利义务更加明确，同时避免赠与人随意撤销赠与；通过继承公证可确定合法的继承人；通过遗嘱公证可使遗嘱人采用最有效最稳妥的方式处理身后事宜；通过委托公证使当事人解决了无法亲自办理的矛盾，从而节省了时间、精力和财力的支出；通过声明书公证使监护人处理被监护人房产成为可能；通过证据保全公证使争议的标的物现状得以固定、通过提存公证为卖双方进行交易提供了安全保障。可以说，在二手房转让的每一个环节，公证均可提供相应的法律帮助。（三）公证书作为公证机构证明活动和证明结果的书面表现式，具有象国家法律文书和法院判决书一样的公信力。民事诉讼法第67条规定：“通过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，赋予公证书准法定证据的效力。此外，公证书的效力还表现在强制执行效力和法律行为成立要件效力。前者指经公证赋予强制执行效力的债权文书当债务人不履行或不完全履行债务时，债权人可直接向人民法院申请强制执行而不必通过诉讼程序。后者指依照法律、法规、规章、国际惯例或当事人约定，特定的法律行为只有经过公证证明才能成立。在二手房转让活动中，上述三个公证效力确保了房产转让程序的正常运转。例如，对买卖合同的公证是买卖关系成立的最有效的证明；因偿还购房款而签订的还款协议可赋予强制执行；房产的出卖人在域外签署委托书发回国内使用的，应在当地办理委托公证。（四）经过近三十年的发展，特别是2002年后取得公证员资格必须首先通过国家司法考试，公证队伍的整体素质发生了质的飞跃，已经逐渐成长为民商事法律服务的专家。公证员通过行使法定职权、履行法定义务，从而保证二手房转让活动的真实、合法。法定职权如询问权、收集证据权、核实权、拒绝公证权、依法出证权等；法定义务如法律宣传义务、法律咨询义务、审查合法性义务、保证真实性义务、告知法律意义和风险义务、依法出证义务等。在具体的公证实践中，公证员可以充分利用上述职责和权限及办证经验，辨别当事人身份和意思表示的真假、考察合同的完善性和合法性、监管资金的安全性，从而剔除违法因素、保护当事人合法权益。（五）公证责任赔偿制度很大程度上降低了二手房转让的经济风险。我国公证法第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼”，从而使公证机构及公证员的赔偿义务成为法定。目前，公证行业已建立起了整个行业的赔偿机制和责任保险机制，对因公证过错造成当事人损失的，有能力进行全额民事赔偿而无须国家承担任何经济支出。在二手房转让这个风险极高的活动中，公证不仅可以规范相关行为，而且可以为此承担相应的法律责任和经济责任，从而最大限度地降低当事人的经济损失。四、 公证介入二手房转让活动的建议综上所述，公证在二手房转让活动中对于帮助当事人规范法律文件、确保活动合法、探知真实意思、辨别虚假欺诈、监管交易资金、承担赔偿责任、减少相应损失、协调相互关系、促进社会和谐方面均起到重要的作用，实践中，二手房转让活动越来越多的引入公证程序，但也存在如下问题：（一）公证介入二手房转让活动缺乏法律法规的明确规定，导致对公证参与二手房转让活动的法律引导不够、公证可依据的法律规定有限。（二） 活动参与人主动寻求公证帮助的积极性有待提高。由于对二手房转让的风险认识不足，或对公证的作用了解不够，当事人没有认识到公证参与二手房转让活动的重要性。（三） 房地产管理部门与公证机构在业务衔接方面有待进一步沟通。例如，委托书的格式要求问题、二手房买卖合同公证问题、公证遗嘱和委托书的撤销在房管局备案问题等，均需双方进行探讨与合