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第七届“CEM”大学生论文报告会作品刑事案例指导制度专 业：法学 15-3 组 员：乔云飞、卯云飞刑事案例指导制度引言司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下,让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说,案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道”。关键词：案例指导制度、统一一.案例指导制度的提出2010年是我国法治史上具有重要意义的一年，在这一年的11月26日和7月9日，最高人民法院和最高人民检察院分别通过并公布了关于案例指导工作的规定，这标志着中国的案例指导制度正式确立 。1、指导性案例的定位及现状指导性案例是最高司法机关公开发布对下级或各级司法机关都有参照作用的一种新类型案例。指导性案例和其他案例有明显区别，它由标题、关键词、裁判要点、裁判结果和理由等部分组成。其产生要经过推荐、审编、征求意见和讨论、公开发布等严格程序。指导性案例是正式解释法律的案例，是具有参照适用效力的案例，也可以在裁判文书中作为说理的依据。指导性案例还可以进一步来解释司法解释，可以说是对司法解释的一种有益补充，但其目前还不是正式的法律渊源，不能直接作为判决依据。截止到2013年10月，最高人民法院分别在2011年12月20日、2012年4月13日、2012年9月18日、2013年1月31日分四批共发布16个指导性案例，在这四批指导性案例中，除第二批外，其余三批各有两个刑事指导性案例，共6个刑事指导性案例。2、指导性案例的价值 作为司法改革创新的重要举措，案例指导制度是落实法律面前人人平等、统一法律适用标准、实现法律统一适用、确保司法稳定性的重要保证。在一个法制统一的国家，按照法制统一的原则，法律统一适用应当是司法审判的题中应有之义。随着2010年中国特色社会主义法律体系的正式形成，中国法治建设的重心已开始从立法转向司法。然而司法实践中，法官滥用司法自由裁量权、法律适用不统一以及“同案不同判”的现象时有发生，引发民众对司法公信力的强烈质疑。从这个意义上讲，公布指导性案例，推行案例指导制度，对于维护法律适用的统一性，确保法律统一适用，维护司法公信力，无疑具有重要的现实意义。二、刑事案例指导制度的困境 1、案件数量未规模化，直接影响其影响的广度 最高院3年仅发布16个指导性案例，而刑事案例仅仅6个，这个数量太少，考虑到司法机关的年办案数量以及基层司法机构期待解决的海量问题，这样一个数字微小到完全可以忽略不计。这说明这一制度目前的影响极为有限，解释制度是否能够发挥常态作用，其规范提供的数量是决定性因素之一。只有量化的规模才可能制度性地发挥影响，因为数量决定了其影响的广度和深度。案例数量过少使得人们对全国司法工作的期待落空，指导意义微乎其微，无疑将使这一制度的重要性大打折扣。并且发布的案例存在过度制作问题，和原判决差距较大。制作指导性案例不要过度提炼，可将原判决附在后面，便于详细参考。2.裁判要点缺乏指导性指导性案例的规则提供既要对其他案件的裁判产生指导功能，同时这一指导功能所具有的解释性质同抽象司法解释文件的影响又不能重叠。如果仅仅以最高法目前所发布的6例刑事指导性案例为考察样本，可以说这一目标的实现极为困难。现有的6例指导案例，大体上可以分为以下类型： 第一种，其裁判要点或要旨同现有司法解释重复，因此没有发布的必要。例如最高人民法院指导案例3号（潘玉梅、陈宁受贿案），裁判要点1为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取利润，没有实际出资和参与经营管理的以受贿论处。这一要点在2007年两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第3条第2款中即已存在。裁判要点2为国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物的，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。该要点在2003年最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要第二条中有相同规定。裁判要点3为国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。该要点在2007年两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第1条第1、2款中有相同规定。裁判要点4为国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。这一要点在关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见第9条第2款中有完全相同的表述。显然，上述裁判要点不但没有超越既有的司法解释内容，甚至连对既有解释的深入阐释都谈不上。更何况上述结论在司法实践中并非疑难问题，当初解释的必要性就不大，现在重复指导更无意义。第二种，其裁判要点或要旨在实务上并非疑难，因此并不存在解释的必要性。最高人民法院指导案例13号（王召成等非法买卖、储存危险物质案）的要点包括：国家严格监督管理的氰化钠等剧毒物学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质；“非法买卖”毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为。案例14号（董某某、宋某某抢劫案）要点为：对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”，对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。上述结论其实在实务上没有争议或者少有争议，完全没有必要发布指导案例。第三种，提出了具有一定指导价值的裁判要点或者要旨，但是这些观点仍可商榷。例如最高人民法院指导案例4号(王志才故意杀人案)、12号(李飞故意杀人案)均明确特定条件下可以判处被告人死缓，同时决定限制减刑。在案例4号中“被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的”，可以依法判处死缓同时决定限制减刑，以及案例12号的裁判理由中所表述的“被害人不予谅解”等，说明在适用死缓同时限制减刑过程中，被害人因素起到了决定性作用，虽然这一判断是否合理使得商榷，但至少它提出了审判的指导原则。 3、指导性案例效力实现机制不明确，导致其作用难以有效展开 对于指导性案例的效力，最高人民法院规定各级人民法院审判类似案件时应当参照，而最高人民检察院则规定各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行。“应当参照”和“可以参照”这两种区别的措辞已经表明，即使在最高司法机构内部对这一问题也存有争议和疑虑。 首先，两者含义并不明确，有的认为“参照”就是参考、遵照，即法官在审判时处理不相类似的案件时，可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法制精神；处理与其相类似案件时要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准。而最高人民检察院则认为参照执行意味着一般情况下要遵照执行，如不执行应当说明理由，报经检察长或者检察委员会决定。 其次，指导性案例是否以及如何援引？最高人民检察院相关人员的态度是，案例“不具有普遍拘束力”，各级检察机关可以作为法律文书说理的参考，但不能等同于法律条文或司法解释条文直接作为法律依据援引。最高人民法院相关人员的态度是考虑到指导性案例是最高人民法院审委会讨论决定的，具有解释法律、指导裁判的性质和作用，因此至少可以作为裁判说理来引用，并认为案例虽然“不具有真实的法律效力，但是具有事实上的拘束力”。这一问题不明确，指导案例就完全没有强制效力，难以真正左右司法。例如各级法院从未直接援引过最高人民法院公报案例，法官对其重视的程度非常有限，事实上尚未严格遵循，甚至弃置一旁我行我素。四川省高级人民法院和四川大学法学院曾于2011年9月至2012年3月在四川10个基层法院开展了为期半年的案例指导制度试点工作，结果发现“案例应用情况不甚理想”。中国案例法学研究会副会长、北京大学法学院教授张骐表示，“作为案例指导制度的重点”的指导性案例的约束力问题尚未得到恰当定位与充分论证说明，是其中一个重要原因。 最后，应参照而未参照的后果是什么？即使区别技术的运用能够甄别类似案件，最高人民法院相关人员认为，应当参照而未参照的，必须有能够令人信服的理由，否则既不参照又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭显失公正的，当事人有权提出上诉和申诉。因此，我国目前的案例指导制度并没有很好地实现指导全国各级人民法院的审判工作，统一法律是适用标准的初衷。目前司法实践中还存在着同案差异性审判、重复性审判、案件的机械性裁判和地方法院各自统一法律适用标准等现象，需要在制度层面予以完善。 三、刑事案例的基本制度设计1、刑事案例指导制度建构的两点建议 (1)、提高全国法院刑事判决书的说理程度。判决书的说理性作为法律本身理性化的延伸与落实，是司法公正的直接要求、司法工作的关键所在，也是法官的义务所在。在当前，应把强化刑事案件判决书的说理，作为刑事法治一项基本要求提出并予以贯彻落实。(2)、建立全国法院刑事判决书的公开发布与评价制度。与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开发布制度。因为强调判决理由的重要性在于加强公众对裁判的监督。如果判决书不能公开发布，则公众尤其是法律界人士不能对裁判结果做出评论、讨论，便不能发挥公众监督的作用。因此，在强调判决理由的同时，应当建立刑事判决书的定期发布制度。 2、指导性案例的选择标准 (1)、法律问题应具备普遍性。指导性案例制度的构建和实现应具有弥补法的滞后性和不周延性的功能，即指导性案例制度实际上具有造法性质。也即如此，指导性案例应该具备法的一般特质，这样，指导性案例首先必须具有法的普遍性特征。 (2)、案件类型新颖。新颖是指在新的领域内出现的新型犯罪的典型案例。比如网络犯罪，包括网络隐私权的侵权、网络虚拟财产盗窃、网络病毒传播等新型犯罪。 (3)、判决法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞的功能。因而，指导性案例不应是对于重复法律规定的判决。指导性案例制度的建构，实际上正是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，同时指导以后的司法审判，节约司法成本进而实现司法正义。 (4)、案件的裁判必须已经生效，但如果生效裁判进入审判监督程序的，不能作为指导性案例的来源。首先，指导性案例的选择只能是裁判已生效的案件，根据我国刑事诉讼法的规定，判决未生效的案件有上诉和抗诉的可能。而指导性案例必须具有稳定性和指引性，判决未生效的案件显然不适合作为指导性案例。其次，案件判决虽然已经生效，但是进入审判监督程序的，也不适合作为指导性案例。案件一旦进入审判监督程序，即有发回重审和改判的可能，同样不具有指导性，相反会具有混淆性。 (5)、同类案件已经由不同级别法院裁判并生效的，选择由高级别的法院作出的裁判。我国宪法和人民法院组织法确定上下级法院之间是监督关系，但是在现实生活中，却出现了下级法院向上级法院“请示”的现象，这种现象使得上下级法院间的监督关系变成了领导关系。考虑到指导性案例制度的权威性和指导性的特点，加上我国上下级法院的现实关系，在选择已由不同级别法院裁判并生效的案件作为指导性案例时，选择由高级别的法院作出裁判的案例比较有现实性。因为高级别的法院做出判决并生效的案件，下级法院在借鉴或接受指导时不会有较多的阻力。 (6)、同类案件判决生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例，但同时应考虑判决的法院级别。如果判决先生效的案件的法院级别较高，应采用判决先生效的案件作为来源。 (7)、指导性案件具有快捷、针对和可操作性。法律的目的即在于“定分止争”，“迟到的正义是非正义”都体现了立法者制定法律在于实施，使案件得到及时公正的处理。指导性案件必须具有这样的特点，能够迅速且得心应手地进行适用。 3、指导性案例的产生程序 第一，提出。由有管辖权的各级人民法院提出对受诉的新、特、疑难等符合最高人民法院关于案例指导工作的规定第二条的刑事案件，并由本院的审判委员会讨论通过之后均可提出报送，上级人民法院也可以直接调取辖区内的下级人民法院的生效案例。第二，报送。由作出生效判决的人民法院的审判委员会讨论通过后逐级向本地区的高级人民法院提出，然后，由高级人民法院再向最高院报送。 第三，审批。被报送的案件要成为指导性案例应当得到最高人民法院的审批，审批权由审判委员会掌握。 第四，发布。审批的案例要发挥指导性作用，必需是经过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。目前最高院的做法是统一在最高人民法院公报、最高人民法院网站、人民法院报上以公告的形式发布。4、案例指导制度的监督机制作为一项制度，案例指导制度应有监督其实施的机构，否则必然导致该制度被架空或滥用。首先，对案例指导制度进行监督的机构主要是各级人民法院相对应级别的人民检察院。人民检察院对人民法院有法律监督权，人民法院发布的指导性案例仍有被人民检察院提起抗诉和撤销之可能，由于指导性案例虽然已经具有脱离具体案件、针对类型性案件的指导性质，但其与具体案例紧密相联，无法保证其彻底的真理性和永久的正确性；况且其要发挥的是一般指导个别的功能，这就有必要进行监督。其次，各上级法院对下级法院、本院的审判委员会也有监督权，主要体现在案例指导制度的实施过程中。 5、案例指导制度的修缮机制第一，修改指导性案例。由于社会经济生活的变化，司法实践中可能对某一法律问题的看法发生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适应新形势的需要。 第二，补充指导性案例。指导性案