论规范分论规范分析方法一的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论规范分析方法一谢晖法学有没有自身特有的(固有的)方法?如果有，这种方法是什么?直到目前为止，此乃中国法学界没有认真对待、当然也是没有认真解决的问题。在中国，大概每位法学研习者都会有如下感受：法学者们似乎只会借助其他学科的分析方法分析法学问题。例如，要探求法律存在和法律思维的根本问题，似乎只能借助于哲学的思辨分析方法、价值分析方法、甚至语义学分析方法等等;要探求法律的成本与效益关系问题，似乎只能在经济学的基本分析工具成本与效益分析方法中获得灵感;而法学要追寻法律的社会效果问题，则离开社会调查、比较等社会学分析方法，便无所作为。此种情形流传久远，以致一个普遍的印象是：中国法学没有自己的分析方法。为什么会产生这种情形，形成这种印象?这是需要中国法学界深入反思的问题。一、何以中国法学长期以来方法缺席在我看来，对此问题，需要在两个路向上进行反思。第一个路向是在研究对象上，以往的中国法学不是以规范知识，而是以非规范的社会现象为对象的。在中国，法律没有获得自身的知识属性，进而法学缺乏自身的独立性。由于中国法学长期以来依赖政治学、甚至意识形态，法律自身作为一种知识体系并没有引起人们的深刻关注，法律之外的种种因素反而成为法学必须关注的问题。例如，法理学教科书中关于法律“是阶级力量对比的产物”，“是阶级矛盾和阶级斗争不可调和的产物”等论断，尽管自法社会学的立场观之，并非没有道理，但此类观念的流行使得法律固有的规范社会的功能大打折扣。这样，法学教育在很大程度上变成了意识形态教育，法学自身的知识属性被政治意识形态说教所取代。特别是作为法学基础学科的法律哲学，直到今天为止，仍然没有解决法律的知识属性问题，仍然在意识形态问题上兜圈子、打转转，为意识形态服务。所谓“工程法理学”的编撰以及有关部门想把其作为高等学校法理学教材的“谣传”，便典型地反映了法理学在研究对象上所处的尴尬境地。由此所导致的一个直接结果是：法律以及在法律作用下的正式制度自身作为人类心智(理性)最重要的产物，似乎不被安排在一种知识体系中。法律似乎是远离知识的存在，它只是一些冷冰冰的规定，与知识毫无关联。中国法学面临的这种情形和西方近代教育传统中对法律的重视，对法律作为知识的追求形成明显对照。被法律人津津乐道的一个典故是：首开近代西方大学教育先河的意大利波伦亚大学，最早所设立的专业便是以讲授罗马法为主的法学专业。自那时起，法学专业就是和神学、医学、文学比肩的四大专业之一。2在此后欧洲大学的发展历程中，一所综合性大学倘若没有设法学专业，是不可想象的。这说明，欧洲大学早在近千年前就已经把法律当作一种知识来认真对待了。重要的是，那时对作为知识的法律的讲授，既不同于神学与哲学的冥想和思辨，也不同于文学的精神关照。由于法律固有的与日常生活和日常交往相关的实践面向，导致对法律的研究、讲解与传授注定要开发出一套技术操作层面的知识体系一种类似于解经学的法律诠释学。也正是在这种类似解经般的法学教学和研究中，渐渐生发出一套对法律本身作为知识的阅读技巧和论述方式，形成一套完全独立于神学、哲学、政治学等学科的独立学科，这便是法学，或者法律教义学，与此同时逐渐形成了法学自身独立的研究方法规范分析方法。但遗憾的是，直到今天为止，中国法学界对法律的讲授和研究，即没有严格按照知识的要求去梳理(于是法学教育变成了单纯的法条的文义诠解)，也没有在此基础上形成严格的规范分析方法，甚至也没有对前述西方法学传统中的规范分析方法给予应有的关注和引介。当然，这种情形也从侧面说明了我国法制建设中所存在的严重问题。可以说，共和国成立以来，其前期(1980年代以前)法制建设所呈现的基本状态是：法律被政策、被领袖个人意志所架空，是非常典型的权治它根本达不到所谓贤人治国理政的那种“人治”的水平。3其后期(1980年代以后)法制建设所呈现的基本状态是：有法律而无法治。尽管国家制定了大量的法律，但藉此建立的法律秩序，所形成的法制状态却差强人意。其中的原因是多方面的，但现行政治体制所存在的问题不能不说是最根本的因素。这就必然导致在法学教学和研究中，不是把法律作为其唯一的研究和教授对象，而是夹杂了本来应由其他学科所承担的对象和内容。特别是理论法学，更是如此。例如，改革开放以来，在法学恢复过程中的某些阶段，法理学教材、文章、会议把诸如社会主义初级阶段的法理学问题、一国两制的法理学问题、西部大开发的法理学问题、和谐社会建设的法理学问题等等与政治政策、政治意识形态紧密相关的问题作为其重要内容。4毫无疑问，这种情形只能冲淡法理学对自身研究对象的努力，最后导致一种符合逻辑的结局，那就是因为研究对象的飘忽不定，在研究方法上也就无所作为，因为只有作为知识的法律，才会有自身的方法。事实上，任何研究方法都是在对对象的研析、命名和处理过程中得出的。在一定意义上讲，完全可说一定的对象产生一定的方法。当某一学术研究的对象本身暖昧不明时，企图从中获得严整工稳的方法，只能是无本之木、无源之水。中国法学对法律的此类见解，不仅导致了法学方法的难产，并且在实践中把法律从公民的日常交往行为中剔除了。法律的知识属性有助于唤起公民对法律的尊重，进而有利于主体对法律的内化。反之，不具有知识属性的法律，则不利于主体对法律的内化，会让人以为法律是外在于主体的东西，是纯粹的工具。如此一来，法律便可由个人，或由种种关系所左右而随意宰制。这正是法律以及法学在我国不太被关注，从而有法律，但并没有在法律规制下的秩序的原因之一。由上述研究对象方面所呈现的问题，可进一步在第二个路向上，即从学术分工的角度反思，为什么中国法学自身的方法会缺席。尽管在人类学术史上，不少人企图建立适用于一切知识和学问的方法体系，但迄今为止，这些作为都仅仅是停留在学者们主观世界的一些学术构想。学术发展史的实际情形是：至少自近代以来，随着社会分工的日益发展，任何一种学问都不可能一统天下，即使哲学也是如此。即便是最重要的方法论演绎推理的学问推演模式，在近代以来也受到了多方面的质疑和责难。退一步讲，即使人们真能找到一种放之四海而皆准的学问方法体系，对某一具体学科而言，仍应当有其自身的独特方法，否则，学术分工就只能有胜于无了。一言以蔽之，所谓统一的、适用于所有学科的学术研究方法，只是在学术分工背景下各个学科所共享的方法，它有可能推进某一具体学科的发展，但不能替代某一学科根据自身的研究对象所提炼出的特有方法。否则，所谓学科独立也就成了可望不可即的海市蜃楼。我们的生活所面对的是五花八门的行业分工，所以，有谚曰：“进得一门比海深”!此情此景，更需要韩愈那般的清醒：“闻道有先后，术业有专攻”。因之，社会分工背后所蕴含的必然是学术分工。而学术分工的一个必然逻辑要求是：一方面，将一定的研究对象纳入一定的学科框架中，另一方面，根据一定对象来抽取其中所蕴含的方法。法学正是在这种社会分工的推动下所产生的一种学术分工。这种学术分工在其研究对象所框定的范围内，自然要求和这一对象相切应的研究方法。近代西方法学、特别是欧陆法学的发展及其对法学研究方法的特别关注，向我们提供了一条坚实的透过法学研究对象，而寻求、并论证法学方法的路径。这条方法不是别的，就是规范分析方法。前文已经提及，共和国成立以来，我国法学研究所遭受的无端挫折以及在法学恢复时期以来，法学在研究对象上的模糊不明，直接影响了学者们对法学方法的总结和提炼。可以想见，法学工作者在法学研究对象忽而贯彻某一个口号，忽而又贯彻另一个口号的情形下，还能专研什么法学方法。人们跟风都唯恐不及呢!研究对象模糊不明的情形，还导致了即使那些钟情于法学的同仁们，因为其各自偏好的影响，顺便把其他学科的研究方法借来，权作为法学研究的方法，所以，人们在看到有关法学的作品时，什么比较的方法、阶级分析的方法、社会调查的方法等等，不一而足，但就是很少见到、甚至见不到法学自身的方法，就是很少见到规范分析方法。5正是此种情形，严重地影响了法学作为一门重要的学科在我国学术体系中的独立性。研究对象的模糊导致了中国法学自身的学科不独立，而法学自身的不独立正是中国法学学术分工薄弱的一个明证：中国法学在很大程度上仍然是依附于政治的。思想大一统，分工意识不到位，学科不独立，就没有什么方法可谈。6检讨了我国法学研究方法规范研究方法的缺席，人们自然会问：究竟什么是规范分析方法?二、规范分析方法：一种合法/非法、运行/效果、权利/义务分析方法在我看来，法学领域中存在三种实证方法：即价值实证、社会实证和规范实证。7下面，我将从分析盛行在法学领域中的三种实证方法入手，进一步说明什么是规范分析方法以及这种方法何以是法学中最基本的方法和法学独有的方法。其实，这三种实证在规范分析方法这一命题项下，各自发挥着充实法律的分析功能。择其要者而论，价值实证在规范分析方法中肩负着对法律之合法与非法的探究，因此，是规范分析方法的价值之维;社会实证在规范分析方法中肩负着法律的调整及其效果关系的探究，故而是规范分析方法的事实之维;而规范实证则在规范分析方法中肩负着法律之权利和义务关系之分析，所以，属于规范分析方法的技术之维。下面我将具体分析之。首先，规范分析方法中的价值实证，一言以蔽之，它表达着法律的合法与非法问题，体现着规范分析的价值之维。法律的合法与非法，究竟是否应当成为法学关注的内容?这在20世纪的法学史上可谓聚讼纷纭、莫衷一是。纯粹法学者一般拒绝法学对法律合法与否的关注，强调法律就是法律。8而自然法学者与之大异其趣，笃定法学研究的价值立场，即使对法律内部问题的分析，也要借助价值的理念来剖析和关照。9如此对立的观点，曾是20世纪英美世界法学论战的重要景观。但即使纯粹法学的主张者，也无法彻底抛弃为法律设定一种基本价值的理想。奉行规范实证的学者们，其理论建树本身就是想为法律的形式合法性提供一种参照。其实，形式合法性本身和理性紧密相关，在一定意义上它也表明了一种价值追求。在这个意义上，规范实证其实也是在寻求形式合法性意义上的法律价值。但需进一步说明的是，价值实证所指向的合法与非法，并不是、或主要不是指形式合理性意义上的合法与非法，而是指实质合理性意义上的合法与非法。诚然，实质合理性本身是一个很难一般性地加以界定的问题，它只有在具体个案中，才能得到更好的实证和说明。但这并不意味着一般规定中不存在对价值问题合法与非法问题的关注。其实，立法活动，不论是君主制立法、代议制立法还是新近在一些国家产生的全民公决制立法，不仅是寻求规范的形式合理性的过程，而且也是人们集思广益、交涉辩驳，寻求实质合理性的过程。在君主制立法中，尽管君主可以一言九鼎，甚至那些无道的君主们还可以金口玉言、言出法随，但这并不排除君主们就立法内容和大臣们商议的可能性。古代东西方国家最有代表性的法律唐律和罗马法，都是君主们领导制定，并且主持制定这些法律的君主们的人望在历史上可谓鲜有可比者，但他们依然或者尊重法学家们的创造，或者依赖大臣们的起草、修改和解释。总之，并不像人们想象中的那样，是君主们信口开河的产物。而在代议制立法中，议事规则的形式理性，目的就是为了确保议员们能够畅所欲言，在辩驳、交涉、妥协中实现某种实质合理。全民公决制的立法模式，尽管受制于投票制度存在的缺陷，缺少了必要的全民之间的交涉过程，但无论投票制度存在何种缺陷，投票行为本身便在表达着民心的向背，它应当是实质合理的重要内容。这是针对成文法而言的。至于在判例法世界，法律的产生往往是“法官造法”的产物，判例法本身因为针对个案进行，故最容易将个案的实质要求和正当程序结合起来，实现实质合理与形式合理的较好结合。所以，判例法除了尊重正当程序，同时也在寻求实质合理。以上所述，旨在表明法律自身存在着价值追求和价值表达。对立法中的价值辩驳、法律中的价值内容，需要价值实证予以归纳、总结和梳理。这样看来，价值实证似乎仅仅是对法律规范中的价值内容进行概括、搜集和整理，因此完全可以将其纳入规范实证的范围之内，作为规范实证之一部分，从而也就不存在所谓规范内部的价值实证，不存在借助价值实证对规范合法与否所进行的判断。但其实不然，因为价值实证不仅要考察既有法律规范中的价值内容，而且要在实证基础上设定一种法律合法与否的一般性标准，建立法律的价值理论体系。更重要的是，价值实证除了关注既定的法律规则之外，同时也关注法律的实践。法律是一种实践理性，这已是法学者们耳熟能详的结论。法律的实践尽管属于法律社会学固有的领地，但正是在这一过程中，往往会面临法律既定的逻辑秩序及其价值和法律的实践秩序及其价值间的冲突。这是价值实证的重要契机和良好场域：价值实证就是要通过实证去发现立法中的高尚价值表达与司法实践的事实情形之间的耦合或背离。最近北京顺义法院在一起诈骗案的判决中，把犯罪嫌疑人的“人品”引入判决中。尽管嫌疑人构成了犯罪，但“法院随后又联系了李志勇住所地所属的顺义区仁和镇司法所，以及他的羁押地顺义区看守所司法所，委托他们对李志勇的一贯表现、人品情况、性格特征、社会危害性提供一份调查报告。经过调查证实，李志勇在看守所内表现很好、确有悔罪表现。最终，法院结合调查报告对李志勇从轻处罚。”10这一判决就涉及司法中的价值权衡问题。对此，价值实证自然不能视而不见。或以为，司法中的这种权衡和选择，未必与法定的逻辑秩序相吻合，可能符合法定的制度事实，也可能不符合法定的制度事实。在我看来，一项判决，只要被两造所接受，同时按照正当程序能生效，它就已被纳入正式制度事实的范围，从而也成为价值实证的有效对象和材料。虽然价值实证不会具体地参与案件的判决过程，但需要借此探讨：在制度实践中，法官在司法过程中对价值问题的把握，价值在客观上对司法实践活动的影响，从而进一步引申出价值对制度实践和制度事实的影响。根据某人的“人品”，界定其犯罪行为的主观恶性，与以往刑法学中对偶犯和惯犯的区分有一定关联。事实上，不但在做出上述判决的法官心目中“人品”是对犯罪嫌疑人李志勇的价值评判，而且在一定的文化传统中也每每贯彻着对“人品”的价值评价。价值实证对这些司法细节的关注，可以在更深的层次和更广的视角上关注法律的合法与非法问题，同时也可以延伸价值实证的制度范围。一般认为，在法律规定中，法律的合法与非法问题主要呈现于法律原则中。诚然，原则往往集中体现着一部法律的价值内容，