依法规范企业国有产权转让信息披露.doc

依法规范企业国有产权转让信息披露张晨阳律师十余年来主要从事国有企业改制、国有产权交易、外商投资、股权收购和企业破产清算的法律服务,并在上述诸方面积累了丰富的法律实践经验,善于解决各类疑难问题,其工作得到客户的普遍赞誉。自国资委三号令颁布以来,张晨阳律师不仅先后为几十家中央企业及其下属企业的国有产权转让提供了卓有成效的法律服务,并且结合参与国有产权转让的法律实践先后发表多篇关于国有产权转让的文章,其中高度重视企业国有产权交易法律意见书在产权导刊上发表后,首先被国务院国资委网站转载,其后被十几家省市国资委和产权交易机构的网站转载。可以说，张晨阳律师是目前最熟悉国有产权转让法律、法规，最熟悉国有转让的操作程序，具有最多国有产权转让经验的律师之一。8月21日-8月25日，新浪产权把一周的时间留给张晨阳。-编者按依法规范企业国有产权转让信息披露 8月23日 星期三北京市高通律师事务所合伙人张晨阳国资委三号令确立了企业国有产权转让应当坚持公开、公平、公正的原则。国有产权的转让方通过产权交易机构规范地披露企业国有产权转让信息，是保障实现“三公”原则的重要环节。只有依法规范地披露企业国有产权转让信息，才能有效保护国家和产权转让各有关方的合法权益，经由市场发现产权的价格、发现买方。为此，产权交易机构和国有产权转让方应当从以下诸方面，规范企业国有产权转让信息的公开披露：一、公开披露产权转让信息的方式根据国资委三号令第十四条的规定，企业国有产权的转让方应当以产权转让公告的方式，公开披露有关企业国有产权转让信息，应当委托产权交易机构公开刊登产权转让公告。(一)刊登产权转让公告的媒介为了广泛征集受让方，使转让的国有产权形成真正的市场价格，为了使国有产权转让行为受到广泛的社会监督，产权转让公告不仅应当刊登在产权交易机构的网站上，还应当刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊上。刊登在报刊上的内容可以少于刊登在产权交易机构网站上的内容，但不应少于国资委三号令第十四条规定的内容，否则就无法充分发挥公开披露产权交易信息的作用。仅仅将产权转让公告刊登在产权交易机构的网站上，是不符合国资委三号令的要求的。(二)产权转让公告期产权转让公告期为20个工作日，无论何种情况均不得少于20个工作日。对于重大的产权转让项目或产权转让相关批准机构有特殊要求的，转让方可以与产权交易机构通过委托协议另行约定延长产权转让公告的期限。产权转让公告期自报刊发布信息之日起计算。(三)对披露信息的特殊要求转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的，应当在产权交易机构披露产权转让信息。同时，转让方还应按照证券监管部门的有关规定履行信息披露义务，且信息披露时间不得晚于在产权交易机构中披露产权转让信息的时间。二、产权转让公告的内容产权转让公告应当充分地、广泛地披露企业国有产权转让信息。认为通过前期的调研已经初步拟订了受让方，公开披露产权转让信息只是走过场；希望通过信息不对称而排斥第三方，这些想法和做法都是错误的。国资委三号令规定，产权转让公告至少应当包括以下内容：转让标的的基本情况；转让标的企业的产权构成情况；产权转让行为的内部决策及批准情况；转让标的企业近期经审计的主要财务指标数据；转让标的企业资产评估核准或者备案情况；受让方应当具备的基本条件；其他需披露的事项。除了上述内容外，笔者认为，以下内容也是产权转让公告的重要内容：产权转让的价格；企业管理层拟受让国有产权时，企业管理层拟受让国有产权的信息。按照国资委的规定，企业管理层拟受让国有产权时，应当详尽披露以下事项：管理层目前持有标的企业的产权情况；拟参与受让国有产权的管理层名单；拟受让国有产权的比例；受让国有产权的目的及相关后续计划；是否改变标的企业的主营业务；是否对标的企业进行重大重组等。三、受让方的条件受让方应当具备的条件是产权转让公告的重要内容。转让方在转让企业国有产权时，应当明确提出受让方应当具备的条件，并应要求受让方提供证明其具备受让条件的文件。(一)一般受让方需提交的文件转让方应当要求意向受让方在向产权交易机构表明受让意向时，提供以下文件以证明自己符合国资委三号令所要求的条件，即具有完全民事行为能力、良好的财务状况和支付能力：1、受让方为境内企业的，应提供经过最近一期经过工商登记年检的企业法人营业执照，境外企业应提供商业经营证明，境内外的个人应当提供个人的身份证件。2、受让方是境内企业的，应提供企业近期经过审计的资产负债表、现金流量表和金融机构出具的资信证明。3、受让方是境外个人的，应提供金融机构出具的资信证明。4、受让方是境内个人的，应提供个人资信证明(主要是银行存款证明)。(二)管理层受让国有产权需提交的文件管理层受让企业国有产权时，应当提供其受让资金来源的相关证明，应当书面承诺：未向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，保证不以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等。(三)不得非法限制受让方的资格国务院国资委在转让企业国有产权有关问题的通知中规定：“在产权转让公告中提出的受让条件不得出现具有明确指向性或违反公平竞争的内容。”那么，何谓“具有明确指向性或违反公平竞争的内容”呢？笔者认为，转让方在产权转让公告中写有以下内容的，应当属于具有明确指向性或违反公平竞争的内容：1、对于国家法律、政策未限制外商投资的行业，限制外商作为受让方；2、对于国家法律、政策未限制民营资本投资的行业，限制民营资本受让国有产权；3、限制受让方的所在地域，限制受让方的国籍；4、在不涉及国有企业职工安置问题时，或国有企业职工安置问题由转让方解决的情况下，仍将所谓国有企业职工安置作为问题披露，或不完整披露全部有关信息，以阻止非内定的意向受让方；5、限制企业管理层以外的自然人受让国有产权，受让条件含有为管理层设定的排他性条款，以及其他有利于管理层的安排。以下内容不应视为“具有明确指向性或违反公平竞争的内容”：1、为了保证在国有产权退出后，特别是在部分国有产权推出后，转让标的企业能够稳定发展，转让方要求受让方熟悉转让标的企业所在的行业，具备一定的资金实力和技术实力；2、为了保护转让标的企业职工的合法利益，转让方要求受让方予以合理的承诺；3、为保证转让成功，转让方要求受让方对于付款提供担保。转让方对受让方的行业背景、资产规模提出要求，应当说是有一定道理的，但是，也容易排斥合理的受让方和潜在的受让方。因此，对于受让方的行业背景、资产规模、技术条件提出具体要求的产权转让，以采取招投标的方式确定受让方为好，而不是简单的以价格高低确定受让方。(四)不得随意变更受让条件为保证使所有的意向受让方受到公平的对待，转让方应当在产权转让公告中承诺已经将受让条件全部披露，未有保留。四、对产权转让公告的审查谁负有审查产权转让公告的责任呢？国资委三号令第二十八条和第二十九条规定，产权转让信息的主要内容应当包括在企业国有产权转让方案中，国资委和中央企业的集团公司在决定或批准企业国有产权转让方案时应当审查产权转让信息公告。产权交易机构作为国资委指定的国有产权交易信息发布平台，也应当履行对产权转让公告的监督和管理的义务。笔者发现，许多中央企业的集团公司并未对产权转让公告给予足够的重视，在其批准的企业国有产权转让方案中没有产权转让公告的内容。一些产权交易机构对此也未履行必要的责任。国资委在转让企业国有产权有关问题的通知中已经明确规定，为保证企业国有产权转让信息披露的充分性和广泛性，企业国有产权转让批准机构必须加强对转让公告内容的审核，产权交易机构也应当加强对企业国有产权转让信息披露的管理。对产权转让公告是仅进行形式审查，还是进行实质性审查呢？笔者认为，鉴于产权交易机构的性质，产权交易机构对产权转让公告的审查，应当是形式审查为主，实质性审查为辅。就是说，保证产权转让公告真实性的责任主要由所出资企业承担，产权交易机构仅需审查产权转让公告是否具备国资委所要求的形式要件，审查产权转让公告中提出的受让条件是否“具有明确指向性或违反公平竞争的内容”，而不对其他内容的真实性和合法性进行审查。如果产权交易机构要审查产权转让公告全部内容的真实性和合法性，也应当借助其他中介机构的书面意见，不应当抛开其他中介机构的意见，而单独对产权转让公告进行所谓全面实质性审查。在国资委三号令设计的国有产权转让程序中，不同的主体是负有不同责任的，它并没有要求一个主体承担起国有产权转让中全部责任。如果由产权交易机构对产权转让公告进行全面实质性审查，产权交易机构是无法承担因此而产生的责任的。我们都知道，证券交易所对上市公司及有关各方公告的信息也仅是形式审查，何况产权交易机构呢？五、产权转让公告的效力产权转让公告一经刊登，对有关各方产生什么样的效力呢？笔者认为：(一)转让方应当受产权转让公告的约束产权转让公告虽然是披露产权转让信息的一种方式，但是，它应当属于合同法中的要约，它是转让方希望和他人订立产权转让合同的意思表示。该意思表示具备合同法第十四条规定的条件：内容具体确定；表明经意向受让方(受要约人)承诺，转让方即受该意思表示的约束。转让方通过产权转让公告公开披露产权转让信息后，除国资委规定的情况以外，转让方无权随意撤回或修改产权转让公告的有关内容。在公告期内，转让方不得随意撤销或变更公告的内容。只要有符合受让条件的意向受让方向产权转让机构表明受让意向，转让方就应受公告内容的约束，不得撤回或修改产权转让公告，否则应按照合同法的规定承担相应责任。如果协议转让国有产权，转让方只能在公告内容的条件下与受让方签订产权转让合同，而不得要求受让方以高于所公告的条件来受让国有产权。当然，受让方同意的除外。(二)受让方只能在产权转让公告所披露的信息范围内表明受让意向因产权转让公告属于合同法中的要约，所以，意向受让方发出的受让意向就属于合同法中的承诺。根据合同法的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。有受让国有产权意向的一方，只能在产权转让公告所披露的转让条件范围内表明受让意向，不能就产权转让公告中确定的转让条件提出修改意见。即使意向受让方是产权转让公告期限内唯一表明受让意向的一方，双方按照规定以协商的方式签订产权转让合同，产权转让合同也只能在产权转让公告确定的转让条件的范围内签订，而不能以低于所公告的条件来受让国有产权。如果向产权交易机构表明受让意向的受让方只有一家，而该意向受让方以此来要求转让方降低转让条件，转让方是否因此可以降低转入条件呢？答案是否定的。因为这样做就违反了公开、公平、公正的原则，违反了国资委三号令的规定。六、受让方进一步了解相关信息的权利及保密责任当产权转让公告公开披露后，有意向受让转让标的的投资者，必然会对标的企业进行必要的调查，以发现问题防范风险。受让方仅依靠产权转让公告所披露的信息来了解标的企业，决定是否受让价值几百万甚至几千万的产权，显然是不够