推动产业健康发展应尽快出台银行卡管理条例.doc

推动产业健康发展 应尽快出台银行卡管理条例我国银行卡产业发展迅速，但我国银行卡产业管理至今尚无专门的法律、法规相配套。缺少法律制度“护航”的银行卡产业，在扬帆快进的航程中，正面临着遭遇风浪和暗礁的风险。全国人大代表、中国人民银行哈尔滨中心支行行长周逢民十分关注银行卡市场在规模扩大过程中出现的问题。他表示，原有的管理制度和监管规则，已经不能适应银行卡产业快速发展的需要，带来了银行卡市场参与主体责权利配置不均衡、各发卡机构无序竞争加剧、银行卡市场化程度低、区域发展不平衡、政策引导和扶持力度不够等一系列问题，这些矛盾和问题如果不能尽快得到解决，将对今后一个时期银行卡产业的健康发展形成严重障碍。全国人大代表、人民银行郑州中心支行行长计承江告诉记者，目前，银行卡法律制度建设已严重滞后于银行卡产业发展的需要。存在银行卡业务监督管理的主体不明确问题。另外，银行卡产业各方的主体职责和义务在法律层面上没有具体的规定，银行卡业务风险管理缺少法律依据，对银行卡的发行、收单、使用和交易清算等行为没有进行系统性规范管理。对于银行卡产业发展中出现的一些新情况、新问题，代表、委员也给予了高度重视。招商银行行长马蔚华委员表示，法院在对银行卡欺诈交易案件作出民事判决时，由于没有明确的法律规定和相关司法解释，不同的法院对银行卡欺诈交易法律关系及对各方主体责任边界的理解不一。其结果是，一方面同类型银行卡欺诈交易案件的判决结果大相径庭；另一方面，越来越多的此类案件判决片面强调银行对持卡人的安全保障义务，由银行承担全部责任。这不仅使银行在该类案件中屡屡败诉成为银行卡欺诈交易的受害者，也会降低持卡人自身防范风险的意识，甚至引发部分恶意持卡人与不法分子串通共同欺诈银行，获取非法利益。为此，他建议，尽快出台司法解释明确银行卡欺诈案件中各方责任。最近几年来，社会各界对加快相关立法进程、规范银行卡业务的呼声越来越高。周逢民代表认为，我国银行卡产业的发展和产业链的逐步形成，使得银行卡管理条例出台已具备现实基础。对于条例应明确的内容，周逢民代表和计承江代表都认为，应首先明确中国人民银行与银监会的职责区分，在监督管理银行卡层面上避免形成交叉和错位的现象。周逢民代表在提案中提出，应建立弹性定价机制，完善计息和收费标准。他建议，在欠发达地区,可采取商户扣率返还、按交易笔数确定扣率等优惠政策，鼓励商户入网积极性；同时，可根据交易量、利润率、风险控制水平等因素，实行差别定价。此外，周逢民代表还从建立信息披露制度，规范信用卡发行标准，降低欺诈风险、信用风险，明确发卡方与收单方收益与风险的分配比例，完善参与者责权利安排，以及明确银行卡账户信息安全相关要求等几个方面，对条例的框架内容提出具体建议。许海代表则提出，在不具备出台银行卡行政法规的情况下，可由最高司法审判机关作出民事司法解释，确立符合国际习惯的交易原则，对持卡人的保护提出统一要求，明确和规范银行卡各参与主体的权利、义务，对处理银行卡纠纷的法律适用、举证责任、责任主体、归责原则等问题作出规定。通过制定规则，防范风险，保护银行、客户和各方的利益，指导帮助公平合理地化解纠纷，维护金融秩序，提高服务水平，促进银行卡产业的不断发展。 银行卡被伪造导致存款被冒领案件中的法律问题提要审判实践中经常遇到银行卡被伪造导致存款被冒领案件，这类案件由于类型较为新颖，而且由于犯罪分子行为的界入，导致法律关系复杂，各地法院适用法律、判决结果不完全相同，影响了法律的统一性，同时也引起了法律界、金融界较大的关注。本文通过对四件真实案件判决结果的对比，分析了这类案件中的具体法律关系，认为应将银行与持卡人的关系界定为储蓄，存款所有权归银行，由此正确确定案由及适用的法律。在判断银行是否承担责任时，应根据具体的事实得出结论。本文还提出此类案件的法律适用应确立新规则，不能仅仅依赖于传统民法理论的归纳或演绎，还应着眼于国际通行规则。近年来，国内各商业银行纷纷把银行卡作为业务创新的载体，充分利用银行卡业务的灵活性和收益性，融合银行传统的存款、信贷、结算、支付等业务，方便了消费者，使银行卡业务成为新的效益增长点。与此同时，银行卡使得银行业务的很大一部分从传统柜台转移到ATM机，由银行工作人员操作变为机器识别和操作，这种科技手段也带来了一定风险，引发了不少法律纠纷。尤其是银行卡中的存款被冒领更是经常见诸报端，面对这种纠纷，各地法院适用法律、判决结果不完全相同，影响了法律的统一性，同时也引起了法律界、金融界较大的关注。为进一步研究该法律问题，笔者搜集了四起经媒体报道的相关案例：1. 在上海发生的一起案件中，王某欲购便宜轿车，轻信了犯罪分子，主动透露了金穗借记卡的卡号和密码作为自己的资信证明，后被犯罪分子制造伪卡取走。王某提出，事前其曾咨询发卡银行工作人员，工作人员答复他即使将卡号和密码告诉别人，但借记卡和身份证不给他人，他人无法取走钱。王某认为银行没有提醒他该卡容易被伪造，且工作人员答复产生误导，侵犯其知情权，要求银行与犯罪分子共同承担责任。法院认为，银行对王某并没有安全提示的法定义务，不构成对王某知情权的侵犯，王某所称的工作人员答复，因没有提供相应证据，不予采信。故银行不需要承担法律责任。2. 在安徽的一起案件中，原告在被告农行安徽肥西县支行申领了一张设有密码的、仅限当地使用的信用卡，被他人用伪卡在广西分次从ATM取走，原告起诉要求被告赔偿，一审原告胜诉，被告亦履行了判决。后经被告调查，发现案发时该卡已升级为全国通用，故提请检察院抗诉。该案历经三年，最后合肥市中院终审判决原被告各承担50%，理由是原告无证据证实取款人取款时未凭折凭密，应承担举证不能的民事责任，而银行允许异地取款，违反了约定，亦应承担责任。3. 在厦门一起存款被冒领案例中，原告张某银行卡内的6.5万元在一商场ATM机上被非法转账取走，后经警方认定该案系金融凭证诈骗案。张某将银行告上法庭。一审法院认为，庭审中张某未提供相关证据以证明存款是被人用伪卡冒领的事实，只是陈述警方对案件的定性。张某作为该密码唯一知情人，在没有证据证明存款被他人用伪卡冒领情况下主张银行方面赔偿，不予支持。厦门市中院二审认为，银行与张某之间存在储蓄存款合同关系。从警方的情况说明及相关事实分析，可以推定张某对于其账户里的存款被领走并没有过错。银行作为保管方，负有对储户存款谨慎保管的特别注意义务。由于存款处于保管方控制下，保管方对证据材料具有单方性隐蔽性，双方发生纠纷时，应适用推定过错的举证责任分配原则。在未能证实存款人张某有过错情况下，依据公平合理原则，银行应当赔偿张某现金存款65000元及相应利息，并撤销原审法院判决。4. 在上海发生的另一起案件则较有典型意义，该案为最高人民法院公报采用。因笔者主要围绕该案例展开论述，故用更多的篇幅加以介绍。原告顾某在被告交通银行上海分行办理了一张太平洋借记卡(该卡有“银联”联网标识，可以在银联成员的其他商业银行通用)。2003年5月，原告欲进中国银行上海市南京东路支行的自助银行，看到该自助银行门禁上有一个装置，上面有“进门前请先刷卡并输入密码”的提示语。原告按提示操作后，未能开门入内刷卡取款，随后即离开。6月份原告发现其借记卡内的资金短少了10068元，经警方调查，原来是犯罪分子在自助银行门禁系统上安装了盗码器窃取了原告借记卡上的信息和密码，然后复制成伪卡盗取了原告卡内的资金。犯罪分子被抓获后，最终认定为金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪分别被判刑。但追缴到的赃款仅有6000元。原告认为被告未能识破犯罪分子的欺骗手段，要求赔偿损失。对此被告辩称：保守密码是保障存款安全的关键措施，原告借记卡上的信息和密码是被盗取的。原告经常使用自助银行，应该有能力识别盗码器。然而原告没有警觉，以至犯罪得逞，说明原告没有尽到注意保密的义务。盗码器是安装在自助银行的门禁上的，持卡人接触到的只是犯罪工具，还没有接触到银行的门禁系统，没有与银行产生任何关系。且太平洋借记卡办卡章程上规定了“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一免责条款。对原告卡内资金的短少，被告既不存在过错也没有违约，不应承担任何责任。上海市第二中级人民法院认为：相对储户来讲，商业银行有条件了解自助银行和ATM机的构造和工作原理，有机会及时掌握相关犯罪的情报，有能力改进和加强自助银行和ATM机的功能。中华人民共和国商业银行法规定了商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。中华人民共和国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”商业银行应当根据自助银行和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进。在新的改进方法尚未出台时，商业银行还可以通过采取不断巡查、明示使用自助银行和ATM机时的注意事项、向储户通知犯罪手段、甚至是暂停使用等方法，来履行防范犯罪的义务。而原告对自助银行的设施不具有专业知识，虽然注意到该自助银行的门禁处多了一个新装置，但在该自助银行没有操作规范、使用说明和风险提示的情况下，无法识别这个新装置究竟是银行对门禁系统的改进设施，还是犯罪分子的犯罪工具。原告发现资金短少后马上报警。故原告对借记卡信息和密码被泄露没有过错，不应承担责任。由于商业银行ATM机无法识别借记卡真伪，以至ATM机向持伪卡的犯罪分子付款，此时，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易。这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，不能视作商业银行与原告成就一笔交易。被告不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以免责条款抗辩，无疑加重了储户责任，有违公平原则，抗辩理由难以成立。原告使用具有“银联”标识的太平洋借记卡进行跨行交易时，其他银行是上海交行的代理行，与原告不存在直接的合同关系。故储蓄合同纠纷还应当以发卡行上海交行为合同当事人。据此，法院支持了原告全部诉请。宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。在上述案例中，都涉及到了冒领银行卡内存款的行为，而且银行卡均是被伪造的。但持卡人密码被泄露的原因有所不同。有的是主动告诉别人，有的是无法查清密码如何为他人所知，还有的就是被高科技犯罪手段窃取。不过，判决理由与结果各不相同，比如对于银行与持卡人构成什么关系、运用何种归责原则、如何分配举证责任、认定责任承担的比例都存在不同的认识。因此，笔者认为非常有必要对此类银行卡被伪造导致存款被冒领案件的法律关系做进一步分析。一、 银行与持卡人的关系目前，调整中国银行卡业务的主要规范性文件是中国人民银行发布的银行卡业务管理办法。根据银行卡业务管理办法，银行卡分为信用卡和借记卡两大类。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类，可在发卡银行规定的信用额度内透支。而借记卡的功能主要是储蓄和转账，不具备透支功能。该管理办法进一步规定，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。由此可见，银行与持卡人之间存在合同关系。这一合同是什么性质？判断这一点，分清银行卡内的资金属于谁是一个重要因素。有观点认为，银行卡内的资金是持卡人的储蓄存款，所有权归持卡人所有，银行是替持卡人保管存款。比如民法通则第75条规定：“公民的财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其他合法财产”。人民银行关于执行储蓄管理条例的若干规定第3条也强调：“国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯”。案例3中法院也认为“银行作为保管方，负有对储户存款谨慎保管的特别注意义务”。但仔细从民法理论分析，就发现这种观点不能成立。因为金钱是一种特殊的替代物，其特殊性体现在：除非当事人之间有特别的约定将其特定化，否则一旦对金钱的占有发生转移，金钱的所有权也随之转移。持卡人在银行开立账户之后，如有款项进入该账户，所有权即归属于银行，银行与持卡人之间形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时，银行是以自有的资金进行支付，而并非以特定化(如根据货币编号)的资金支付。因此，持卡人享有的只是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行不是为持卡人“保管”存款。这种观点已经成为通说，并在我国整个法律体系内得到确认。比如我国刑法规定的金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪(亦即本文案例4中犯罪分子被判处的罪名)，不同于一般的诈骗罪，就是因为犯罪分子并非是侵害持卡人的财产所有权，而是侵犯了国家对金融活动的管理秩序。在笔者看来，以往之所强调存款人对存款的所有权，突出的是“存款无风险”这一概念。但随着中农信、海发行、广国投等非银行金融机构、商业银行关闭、破产清算，存款无风险的神话随之破灭。在破产之时，如果仍然认为存款人享有存款的所有权，那么亦应允许存款人在银行或其他金融机构破产时行使取回权，因为根据中华人民共和国破产法第29条规定，“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回”。但实际上，当银行的资产和资金不能全额兑付存款人的存款本金和利息时，存款人存入银行的货币已经不存在或无法确认，根本无法行使取回权。尽管这时政府都承诺优先、全额兑付个人储蓄存款的本金，但主要目的是基于维护社会稳定的需要，而不是因为保护存款人行使取回权。应该说明的是，以上述标准简单界定银行卡属于储蓄、存款所有权归于银行则过于简单。因为银行卡种类较多，比如对于信用卡类别的贷记卡(国际标准信用卡)，持卡人消费实质上是向银行“借钱”，而且即使持卡人将钱存入该帐户，银行也不付利息，与传统的储蓄合同有所不同。对于这种法律关系，有着消费寄托合同、消费借贷合同、交互计算合同、委任合同、混合合同等多种见解。本文中，因上述案例主要涉及到利用银行卡冒领存款而非持卡消费，故银行卡的作用、性质与传统储蓄合同基本相同。在案例3和案例4中，法院也认定持卡人与发卡银行存在储蓄合同关系。为行文方便，笔者不再区分信用卡与借记卡的不同，将其关系均归为储蓄合同关系。在这种关系中，银行卡是一种合同凭证，双方依银行卡的章程享有权利和履行义务。理清上述法律关系，不仅涉及到银行卡申领合同的定性，还涉及到此类案件的案由与适用的法律。比如，在上述案例4中，原告起诉时并没有明确以侵权或者违约来追究被告的责任，而被告的抗辩之一是认为银行卡内资金所有权属于原告，犯罪分子应赔偿侵权损失，本案与银行无关。笔者认为，犯罪分子作为冒领的直接责任人，理应赔偿损失，但是，存款所有权属于银行，应当向犯罪分子追索的是银行，而不是持卡人。在银行和持卡人之间，银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为，如不能构成有效清偿，则不能消灭持卡人和银行之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下，持卡人向银行主张的是债权，针对的是银行违反义务的违约行为。故这一案件并不是侵权之诉。而案例1中原告以侵犯知情权起诉银行则更是牵强，属于不当地引入了消费者权益保护法中的概念。笔者认为，在这种银行卡存款被冒领的案件中，第三人(犯罪分子)的介入看起来似乎使法律关系复杂化，但有一点必须清楚，即持卡人与银行之间应构成合同之诉而非侵权之诉。在这类案件中，不能类推适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释第六条的规定，即认为在第三人侵权时，银行作为安全保障义务人未尽到义务而应承担相应的补充责任。也不能以公平责任原则为由，认为双方均无过错，应各自承担一半责任，因为这是侵权行为法的归责原则。二、 银行是否承担责任在这类案件中，犯罪分子盗取密码以及最终取款的银行往往并非发卡银行，比如上述案例4就有一定的代表性。原告银行卡信息和密码是在使用中国银行南京东路支行的自助银行时被盗取的，而非被告的自助银行。但这并不影响双方当事人的权利义务关系。因为被告交通银行上海分行与中国银行南京东路支行均为银联成员。根据中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法的规定，ATM跨行交易分为取款和查询两种交易，交易手续费分配涉及发卡银行、提供机具和代理业务的代理银行、以及提供跨行信息转接的中国银联。自助银行实际上就是ATM机的交易场所，因此，基于两家银行之间的代理关系，原告向被告主张合同责任并无不当。在这类案件中，银行是否应当承担责任?有观点认为，在银行卡使用中，基于密码“私有性、惟一性、秘密性”的特点，凭密码所为的行为视为持卡人自己所为，银行的义务在于确认使用ATM机时输入的密码与持卡人预设的密码相符合，在密码一致的情况下银行遵从指示对外付款，视为银行义务履行完毕。银行将交易方式以及密码安全的重要性已经告知持卡人，银行已经尽到了告知义务，没有过错。假如密码被泄露，不管什么原因，银行都不应承担责任。笔者不同意这一观点。判断银行是否承担责任，应根据其是否履行了义务。银行作为金融机构，应该按照我国相关法律的规定，承担重要的责任，保证银行卡的交易安全，杜绝不合理的业务风险。银行的义务来源于两个方面，一是合同本身的约定，合同约定主要体现在银行卡章程或者具有类似性质的申领合约条款。二是法律法规的规定。银行卡业务，是电子化、自动化存取款业务的一种，很大程度上不是靠人本身，而是要靠电脑网络系统来控制交易风险、检验交易真实性、保障交易安全。因此，银行必须要建立一个庞大、准确、精细、稳定、安全的电脑网络监管体系，才能保障银行业务安全正常地进行。鉴于银行卡业务的特殊性，业务风险更大，国家对银行控制风险的力度也就要求更高。中国人民银行银行卡业务管理办法第十三条规定，商业银行若要开办银行卡业务，必须具备的条件中，就包括有合格的管理人员和技术人员、相应的管理机构以及具有安全、高效的计算机处理系统。因此，笔者认为，在这类案件中，且不管银行有没有具体尽到合同义务，单凭犯罪分子很容易造成伪卡骗过ATM机而冒领存款这一事实，就应视为银行没有履行法定义务，必须向持卡人承担责任，这一点笔者将在后面详述。当然，目前还没有多少判决直接依据这种技术漏洞直接要求银行承担责任，因为技术漏洞以往很少在媒体上披露，而且在整个银行界都存在这种技术漏洞时，似乎就具有了难以归责性。因此，法官的注意力更多地放在合同义务如持卡人密码丢失的原因上，并依此分配责任，比如案例1、2、3，不同的是，案例2中法院要求持卡人承担举证责任，而案例3中法院采用了推定过错原则要求银行承担举证责任。笔者同意应由银行承担举证责任，但对案例3中法院的理由持不同意见。值得一提的是案例4，该案例判决引用了合同法第60条(附随义务)，提出商业银行应当根据ATM机在犯罪活动中暴露的弱点，通过各种手段对持卡人加以提醒，保障交易场所安全。未能适当履行这一义务则应承担责任。值得一提的是，该案判决扩张地解释了交易场所，因为被告抗辩理由之一是盗码器是安装在自助银行的门禁上的，持卡人接触到的只是犯罪工具，还没有接触到银行的门禁系统，没有与银行产生任何关系。而判决认为尽管原告没有接触门禁，没有进入银行，但银行的告知和保障安全义务不限于自助银行里面。这种解释是合理的、适度的，体现了司法的智慧。该案中法院是根据过错原则来分配责任的，笔者认为比较恰当的，因为“当事人是否存在附随义务，其内容如何，应根据具体情况，依诚实信用原则来判定”。由于附随义务的这种不确定性，它不适用严格责任原则，而是当事人在有过错时才承担。该案判决认为银行更有条件防范风险，但银行不仅对犯罪分子安装盗码器丝毫没有察觉，而且连操作规范、使用说明和风险提示都没有设置，过错是明显的。而对于持卡人而言，犯罪分子在门禁上安装盗码器的作案手法具有极大的隐蔽性和迷惑性，在极短时间内，在没有任何操作说明的情况下，要求不具有专业知识的普通消费者及时准确地判断出新装置是进入自助银行的新要求还是犯罪新手段，显然不合理，因此持卡人无过错。三、 确立新规则的思考尽管案例4因其典型性为最高人民法院公报所采用，但笔者认为还存在进一步说明的空间，那就是该案焦点落在银行的附随义务上，而没有着眼于银行未能识别伪卡这一严重的技术漏洞。在笔者看来，附随义务具有不确定性和模糊性，法官在判断是否存在附随义务以及解释其内容时，受诚信原则的制约。也就是说，存在一个“度”，超过“度”的限制，意味着加重当事人的责任。在案例4中，盗码器是安装在自助银行门禁上的，法官可以扩张解释交易场所，要求银行履行附随义务，而假如犯罪分子是通过其他方式比如在ATM机对面建筑窗户通过望远镜窥视或摄像机拍摄得知卡号和密码并造成伪卡冒领时，法官是否还能再扩大解释交易场所呢？笔者认为附随义务理论在此失去了用武之地。在笔者看来，银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，银行才能允许交易。不管犯罪分子的密码如何取得，银行未能识别伪卡，允许三者不一致的情况下交易，导致冒领发生，这表明银行的交易安全系统存在重大缺陷。也说是说，银行没有按有关规定建立“安全、高效的计算机处理系统”，银行卡的造卡程序存在严重缺陷。银行对自己发行的如此重要的物品竟然没有能力鉴别其真伪，这无论是在法律上还是在情理上都是讲不通的，对由此产生的损失就应当承担责任。事实上，银行现有交易安全系统存在隐患，经媒体报道，已经相当明显，但银行从未公开地在媒体上发出银行卡容易被伪造的警示。“安全”作为交易的应有之义，古已有之，没有了“安全”，也就没有了交易。在银行大力推广信用卡的今天，按国际通行作法，使用信用卡时是通过签字而非密码来验证持卡人身份，相对窃取密码而言，签字更容易被模仿，如果银行仍然识别不了伪卡，那么谁还敢使用信用卡？事实上，我国现有银行卡的缺陷，并非技术上不能克服，以伪造卡为例，国外早已经有技术进行反制。比如VISA、MASTERCARD等国际信用卡组织正推广由EUROPAY、MASTERCARD、VISA三大组织制定的全球规范(简称EMV规范)，目标是要以高容量和反仿制伪冒功能更强大的芯片卡取代现有磁条卡体系，用于借记卡和信用卡支付服务。这种新的银行卡采用了新的数据加密技术，ATM和POS机终端的读卡器从芯片中读取信息，芯片上的一些控制安全程序可与收单系统相互验证，从而提高安全性。按照EMV规范要求，如果欧洲区在2005年之前，亚洲区在2006年之前，全球在2008年之前，VISA、MASTERCARD组织网络覆盖的ATM和POS机终端仍未更换成符合EMV标准的带芯片和磁条读卡器的，凡是出现伪卡所造成的损失，不再由发卡行承担而将由收单银行承担。而目前，中国内地还没有银行发行过符合EMV标准的银行卡，正承受着较大的风险。在目前我国银行卡易被伪造且近期发案频频的情况下，笔者认为在这类案件中应确立新的规则，即只要是他人使用伪卡冒领存款的，如果银行无法证明持卡人存在过错，则银行均应承担全部责任。也就是说，持卡人只要证明卡上的钱被他人非法取走了就可以了，无须证明银行存在具体的过错。相反，银行要想推卸或减轻自己的赔偿责任，必须证明持卡人存在过错。由银行证明持卡人的过错，是国际通行的规则(下文将具体论述)，因为银行作为专业性机构和发卡人，有着比持卡人更高的保障安全、防范风险的义务，而且银行的交易系统带有很强的技术性和风险性，并且不对外开放，持卡人无法承担这样的举证责任。四、 国际接轨：技术接轨到法律规则的接轨银行卡业务并非我国首创，而是借鉴国外成功的金融创新经验逐步引进的，因此，在对这类案件进行裁判时，不能仅仅依赖于传统民法理论的归纳或演绎，“理论是灰色的，现实之树常青”，法官还应着眼于国际通行规则。毕竟，随着中国加入WTO以及银行业的改革开放，银行业投资主体逐渐多元化，外资银行最终将享受国民待遇。在这个时代大背景下，中国的金融业不但在金融技术等硬件方面符合国际标准，而且在行业适用的法律规则方面也要与国际接轨。目前，我国各家商业银行发行的各种银行卡，毫无例外地将持卡的风险完全推给持卡人，由持卡人自行承担未经授权的支出，这似乎已经形成了一种行业惯例。但是，在笔者看来，这是中国银行业独有的“惯例”。在我国银行卡发展之始，存在一种思维定式，即银行的利益就是国家的利益，银行的损失就是国有资产的损失。因此，法律规范主要考虑如何保护银行的利益。比如，银行卡业务管理办法规定发卡银行的重要“义务”之一是向持卡人提供挂失服务，但是，就在这个关于发卡银行的“义务”的条款中，中国人民银行授予了发卡银行可以在章程或协议中自行与持卡人约定发卡银行与持卡人之间的挂失责任的承担的权利。这样，作为金融管理部门的中国人民银行，让渡了保护消费者利益的权力。因此，几乎所有的商业银行都在各自发行的银行卡章程中规定挂失前的风险由持卡人承担。另外，对于种种技术风险，如使用伪造卡取款、密码被窃取、破解等，银行卡章程、合约都通过各种格式化的免责条款规定由持卡人来承担。这就造成持卡人利益得不到保障，也反过来影响了ATM机存取款、电话银行、网络银行等新的金融技术的推广。在这种背景下，案例4尤其值得一提的是对银行的免责条款有一个明确的表态：“在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则。”笔者认为这也是案例的典型意义之一。事实上，持卡人忍受这种不平等的条款时间已经够长了，早在1988年，台湾地区就否定了这种免责条款的效力。其实，在全球范围，注重保护持卡人也就是消费者的利益已经成为银行卡方面的国际规则。以美国为例，70年代以前，美国的金融机构也是利用其优势地位规避自己的责任。据统计，35%的银行要求其客户同意承担所有未经授权的资金支付的责任，直至该客户通知银行其挂失为止。这种作法严重挫伤了持卡人的用卡热情和积极性，阻碍了银行卡业务的发展。为此，美国在立法层面对消费者予以了保护。首先是通过1968年的消费者信用保护法(ConsumerCreditProtectionAct)规定,信用卡的发卡人对信用卡是否经授权使用负举证责任。发卡人应该采取措施识别信用卡的使用人是经过授权的。随后的诚信贷款法(TruthinLendingAct)进一步规定消费者或持卡人对未经授权的信用卡消费最多承担50美元的责任(包括信用卡被偷、被盗