效力性强制性规定相关问题探析.doc

效力性强制性规定相关问题探析赵广开 作者简介：赵广开，男，2010级法学专业，学号：201015824，联系电话 课程：合同法专题结课论文摘 要:合同法司法解释二明确了导致合同无效的强制性规定为“效力性强制性规定”，但是却未明确何为“效力性强制性规定”以及其的认定标准。本文从效力性强制性规定的概念与沿革出发，探讨效力性强制性规定的内涵与认定标准，在吸收以前学者积极观点的基础上提出判断“效力性强制性规定”的方法。关键词:效力性强制性规定;管理性强制性规定；合同效力；认定标准为了维护市场的交易秩序, 最高人民法院作出的关于适用若干问题的解释(二 )进一步完善了合同无效制度, 把合同法第五十二条第五项“强制性规定”限定解释为“效力性强制性规定”。之后在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中又明确指出: 人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定, 违反效力性强制性规定的, 人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的, 人民法院应当根据具体情形认定其效力。同时由于其自身规定的模糊性，引发了学者关于效力性强制性规定与管理性强制性规定相关问题的探讨。一、效力性强制性规定和管理性强制性规定的界定根据权利、义务的强制程度, 可以把法律规范分为强制性规范和任意性规范, 强制性规范是当事人必须遵守法律规定, 不能以当事人意志自由变更、选择和拒绝的规范；而任意性规范则允许当事人在规定的范围内自由变更、选择或排除的规范。合同法属于私法范畴, 贯彻合同自由原则, 要求简便快捷, 为的是鼓励交易, 降低成本, 促进经济的发展, 因此, 合同法表现了许多任意性规范。但是, 由于合同在经济社会中居于十分重要的地位, 合同过程不仅涉及当事人及第三者的利益, 而且对国家利益和社会公共利益发生影响。因此, 合同法中的法律规范不可能完全由当事人自治意思, 还应由国家适当干预, 这些干预的规范在合同法中就体现为强制性规范。为了平衡私法自治与国家干预之间的关系，有必要确定相关规范标准，这就是我国司法解释区分效力性强制性规定与管理性强制规定的深层原因。根据我国现行的合同法及司法解释, 从合同效力出发, 以效力和管理为标准可以把强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定当事人违反后将导致合同无效或者合同不成立的禁止性规范或者是违反规范后合同一旦有效将损害国家利益和社会公共利益的禁止性规范。而管理性强制性规定是法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立, 当事人只是违反法律及行政法规对行为的管理规定, 其损害的是当事人的利益而并不损害国家和社会公共利益的强制性规范。 二、效力性强制性规定立法沿革与现有区分标准的不足 由于我国特殊的历史发展轨迹，强制性规范对于判定合同效力的过程中起着重要作用。甚至有学者指出，在合同法颁布之前，“交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行”。1981年颁布的经济合同法第7条规定:“违反法律和国家政策、计划的合同无效”。此后，由于改革开放的深入市场经济的发展，逐渐认识到将国家政策计划纳入法律体系的不合理性，并开始厘清确认合同无效的法律规范的位阶，如1993年经济合同法第7条“违反法律和行政法规的合同无效”。1999年合同法颁布以后，统一了我国的合同领域的立法。并开始限缩认定合同无效的规范范围。合同法第52条第5项:“有下列情形之一的，合同无效:(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”随后1999年12月合同法解释(一)限缩了法律位阶，规定确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。随后，2009年5月合同法解释(二)进一步将“强制性规定”作出区分，指出合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。旨在宣告只有违反效力性强制性规定才能认定合同无效。2009年7月7日最高人民法院在关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制性规定和管理性强制规定，违反效力性强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”由以上的历史沿革介绍，可以看出立法对于因违反法律法规而认定合同无效的态度发生了改变，逐渐限缩此处的“法律法规”的范围，也可看出立法对于促进、鼓励交易的良苦用心，同时也看出对市场经济中自由价值的确认与回归。但是如何将此处的价值判断转化为一种具有可操作性的标准，最高法院的相关解释显得有些不足。其一，“效力性强制性规定”本身缺乏判断的标准。如果法律本身直接规定了合同的效力，尚可以依据该条文进行效力判断，但在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力，需要结合其他法律条文进行效力判断时就于事无补，特别在法律本身没有直接明确规定违法行为的效力，也不能结合其他具体的法律条文进行判断时，对合同效力的判断基本不可能。而即使法律对合同的效力有规定，但因规定不合理，尚需要对合同效力进行准确判断时，此时对合同的效力根据“法释20095号”第14条的规定来对其进行判断更不可能。其二，最高人民法院对“效力性强制性规定”的解释违背了学者对规范分类的基本法理。因为效力性与管理性(取缔性)规范是就禁止性规范而作的区分，而不是强制性规范的分类。而且，该种分类杜撰了“效力性强制性规定”一词，因为缺乏“效力性强制性规定”的明确、详细的解释，该种解释也就很难对司法实践进行指导。因此，对“效力性强制性规定”本身是把合同效力判断的结果作为合同效力判断的标准，加之标准的模糊，不可避免地将对合同效力产生影响的强制性规范夹杂在合同效力判断之中。所以，有学者认为“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问”，不能给出明确的区分标准。 三、学者关于效力性强制性规定认定方法的论述对于效力性强制性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。但是由于目前我国关于公共利益的界定还存在很多分歧，因此第三种分法还是显得比较模糊。 有学者提出从以下三个方面区分效力性强制性规定与管理性强制性规定：(一 )从立法宗旨认定效力性强制规定和管理性强制规定。其认为合同更多的还是提倡意思自治，因此应严格限制无效合同的范围和种类, 当法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效, 合同行为并不损害国家利益和社会公共利益, 只是涉及损害当事人的利益, 那么这些规范就应视为管理性规范。( 二 )从引致规范认定效力性强制规定和管理性强制规定。其认为第五十二条第五项所引致法律和行政法规应明确违反强制性规定法律后果, 否则, 所引致的法律和行政法规不属效力性强制规定。(三 )从公共利益认定效力性强制规定和管理性强制规定。其认为维护国家和社会公共利益的强制性规定就是效力性强制规定。可以看出以上两位学者在区分标准上并无本质区别，可以说后者是对前者认定标准的进一步细化，但是最终还是归结与国家利益、公共利益等模糊概念的界定上。因此有学者提出，应该从公法对私法限制的角度去认识效力性强制性规定与管理性强制性规定，认为依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定，为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。同时其还提出认定效力性强制性规定的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。悖法性是指同法律、行政法规的具体条款或原则相违背。如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。 四、认定效力性强制性规定的具体司法思路 笔者认为在认定效力性强制性规定的过程中应该妥当运用法律解释方法，尤其是目的解释方法，从法律、行政法规的立法目的出发，结合案情实际做出具体的判断和认定。具体可以从以下几个方面加以分析考虑：首先，看法律、行政法规有无明确规定。法律、行政法规明确规定违反某一强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性强制性规定。未明确规定违反该条文将导致合同无效的则另作判断。 其次，看强制性规定的立法目的和违反该规定的后果。若某强制性规定立法目的是保护国家利益与社会公共利益，违反该规定将损害国家或社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定虽然也有保护国家利益与社会公共利益的目的，但违反该规定并不必然损害国家或社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规定就属于管理性规定。再者，看强制性规定所禁止的对象。一般而言(并非绝对)仅规制一方当事人的强制性规定为管理性强制性规定，规制全部当事人的强制性规定为效力性强制性规定。若某强制性规定所禁止的对象是合同行为本身，即只要这些合同行为对应的交易发生，就会损害国家利益或者社会公共利益，则该规定属于效力性规定。若某强制性规定所禁止的对象不是行为本身，而是与当事人的“市场准入”资格有关，或者禁止的只是行为的手段或方式，而允许有资格者经营或允许依其他手段、方式进行的，此时该强制性规定的本意不在于禁止合同行为及其效果的发生，而在于规范人们的举止，则该规定属于管理性规定。最后，在具体的案件审理过程中应从公共利益、个案利益衡量、比例原则综合考量。虽然上文提供了3条便于操作的思路，但是不得不承认三条标准不能覆盖所有强制性规范，必然还存在模棱两可的“灰色地带”。由此引入公共利益、个案利益衡量及比例原则综合考量是必要的。甚至有学者因为区分效力性强制性规定与管理性强制规定的困难性，而极端地指出舍弃“违反强制性规定”的标准而改为“违反公序良俗”的一元化标准。而反观我国立法强调区分效力性强制性规定和管理性强制规定，但未明确二者的区分标准，使得该法律规定的价值仅仅在于以鼓励交易为原则而赋予法官极大的自由裁量权。在这样的立法现状之下，使得我们需考虑如何限制法官的裁量机“要规范司法者在此处的自由裁量权，可行的路径是对司法判决说理义务(即为何将所适用的规范认定为效力性规定)的强调。为此，在适用合同法解释(二)第14条时，对司法者说理义务的强调便具有了特殊的价值”。此时强调公共利益、个案利益衡量与比例原则的综合考量不仅是区分效力性强制性规定与管理性强制规定的标准，也是限制法官自由裁量权赋予其说理义务的方法。 合同法及其司法解释的价值目标之一为鼓励交易，因此无论以何种标准区分效力性强制规定和管理性强制规定，我们都不应该抛弃这一原则。当合同违反法律!法规强制性规定但又难以区分该规定为何种类型时，应当综合考量并以认定合同有效为原则，同时要求法官承担判决说理的义务。只有这样我们才能在符合立法目的的前提下正确的认定效力性强制性规定，建议最高法院在总结现有相关法院判决的基础上，适当的列举一些具体可行的操作规范，给出一些指导性的案例。 参考文献1王卫国:论合同无效制度J.法学研究，1995(3).2陶若晨,丁民: 论效力性强制性规定之认定标准J.学习与思考，2012（2）3钱超:效力性强制性规定的认定标准从一起房屋买卖纠纷谈对合同法52条第（五）项的理解和适用J.中国律师，2010（5）4王轶:论合同法中的任意性规范J.社会科学战线，2006 (5 ) 5孙鹏:论违反强制规定行为之效力J.法商研究，2006(5)6宫长钊，王昌盛:论合同无效的效力性强制性规定认定J.现代商贸工业，2010 (