民事诉讼法与仲裁制度经典试题(五).doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载民事诉讼法与仲裁制度经典试题(五)三、案例分析题1、2003年11月，电镀厂(位于A市甲区)与机械厂(位于B市乙区)签订一份加工合同，合同约定：机械厂提供原材料由电镀厂为其加工电镀配件，加工行为地在A市甲区，机械厂支付加工费。2004年3月，机械厂被设备厂(位于B市丙区)吞并，更名为器械公司(位于B市丙区)。器械公司拒绝支付加工费60万元。结合案情回答下列问题：(1)2004年9月，电镀厂准备向法院起诉。起诉前，获知器械公司正在非法转移其财产。此时，电镀厂可以向法院提出何种申请?应向哪个法院提出?法院如何处理这一申请?(2)2004年10月6日，电镀厂向B市丙区法院起诉要求器械公司支付加工费60万元。B市丙区法院受理案件后，电镀厂又向A市甲区法院提起诉讼。A市甲区法院如何处理这一起诉?为什么?(3)在第(2)问的诉讼中，如果器械公司提出，合同系机械厂在合并前与电镀厂签定的，现该厂已注销，机械厂的债务与本公司无关，不应将本公司作为被告。器械公司的这一意见是否正确的?为什么?(4)对于第(2)问的诉讼，一审法院经过审理后判决责令器械公司支付加工费。器械公司不服上诉，并提出电镀厂加工的配件不符合合同约定的质量标准，要求电镀厂赔偿自己的原材料损失35万元。二审法院如何处理这一请求?为什么?(5)据查，A市丁区贸易公司拖欠器械公司设备款50万元，虽然逾期未付，但器械公司从未向其主张权利。如果电镀厂得知器械公司无力清偿债务，可否直接以贸易公司为被告提起诉讼?(6)假设B市丙区法院受理电镀厂提起的第(2)问的诉讼后，电镀厂又向B市丙区法院提起第(5)问中的诉讼，B市丙区法院如何处理?(7)基于第(2)问的诉讼，如果电镀厂获得责令器械公司支付60万元加工费的生效判决后，在执行程序程序中发现器械公司无力偿还加工费，但对贸易公司享有50万元的到期债权。此时，如何实现电镀厂的权利?答案：(1)电镀厂可以申请诉前财产保全。向B市丙区法院提起申请。法院应在48小时内裁定并执行。(2)A市甲区法院立案前发现B市丙区法院已立案，不得重复立案。立案后发现B市区法院已经立案，裁定移送B市丙区法院。(意见33)(3)不正确，机械厂的实体权利义务转移给器械公司，诉讼主体资格当然也转移给器械公司。(意见50)(4)二审法院可以进行调解。调解不成，告诉器械公司另行起诉。(意见184)(5)可以直接起诉贸易公司。(代位权诉讼)(6)B市丙区法院应告诉电镀厂向A市丁区法院起诉。因为代位权诉讼由被告住所地法院管辖。(7)电镀厂可以申请执行器械公司对贸易公司的到期债权。2、2003年8月 ，孙某因腹部疼痛到甲医院住院治疗，甲医院为其进行了阑尾切除手术，手术很顺利，伤口愈合也很好。但孙某出院后不到1个月，就开始经常感觉腹部疼痛。2004月7月，经乙医院诊断，其腹腔内存有手术用的纱布。孙某认为自己从未在任何医院做过其他腹部手术，这块纱布肯定是甲医院手术过程中遗留的，于是要求甲医院承担其物质损失3万元。而医院坚持认为，手术是正常的，有孙某在手术单上的签字，有病历和手术清单作证，纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，因此拒绝赔偿。孙某向A区法院起诉要求医院赔偿其物质损失3万元。在本案一审诉讼过程中，A区法院认为甲医院已提供孙某在手术单上的签字、病历和手术清单作为证据，已经证明医院的医疗行为无过错;而孙某虽然提供了一些2003年9月以后在几家医院诊断、治疗等所支出费用以及误工费用的有关单据，但是没有提供任何能够证明该纱布是甲医院手术过程遗留在腹腔内的证据，故判决驳回孙某的赔偿请求。孙某不服提出上诉，二审法院认为应当由甲医院证明纱布遗留在腹腔内不是医院的责任，而医院并没有证据证明这一点，故认为A区法院判决驳回孙某诉讼请求的处理是不当的，改判甲医院赔偿孙某物质与精神损失共计3万元。请运用民事诉讼理论对该案件的一审与二审处理进行分析。答案：(1)一审法院存在的问题是：病人签字、病历和手术清单证明不了医院无过错。要求原告证明纱布是甲医院留下的，举证责任分配不对，应当由甲医院证明这块纱布不是甲医院留下的(即无医疗过错)。(2)二审法院重新分配责任让甲医院证明纱布不是它给留下的这一点是对的。但不完全对。还应当让它证明自己的医疗行为与原告的损害结果不存在因果关系。(3)二审法院判决甲医院赔偿原告物质损失和精神损失共3万元，也有问题。原告的请求是物质损失3万元，二审法院的判决没有超过3万。但精神损失原告没有要，二审法院也判了，这就超请求了，违反了“不告不理”的原则以及审判权的消极性和被动性理论。3、2005年1月，长城公司与中坤开发公司签订了一份房屋租赁合同。合同约定：中坤开发公司将其开发、并由新月物业公司管理的位于A市甲区的凯跃大厦18层的1809室(总面积300平方米)租赁给长城公司，为此长城公司与新月物业公司签订了物业管理合同。合同签定后，长城公司依约定交付的半年的租金后，中坤开发公司将承租房屋交付长城公司使用。长城公司进驻承租房屋后不久，其大部分员工即感觉房屋内存在一种极其难闻的刺鼻味道，而且部分员工出现严重的头晕、呼吸道疾病，为此长城公司为其员工支付了大量的医疗费。长城公司与新月物业公司交涉，新月物业公司进行了一定除异味处理，长城公司为此又支付了一定的费用。但是，经过处理后不久，长城公司承租房屋内的异味仍然存在。长城公司聘请专业机构对承租房屋内的空气进行检验，结果证明承租房屋内空气中的氨气与苯超标，不适合工作。2005年5月，长城公司以中坤开发公司与新月物业公司为共同被告向甲区法院起诉，要求赔偿因提供不合格房屋给自己造成的各种损失共计90万元。甲区法院受理案件后要求中坤开发公司与新月物业公司提供证据证明该房屋不存在空气质量问题，因中坤开发公司与新月物业公司未能提供相应的证据，判决两者连带赔偿给长城公司造成的损失90万元。中坤开发公司与新月物业公司不服提出上诉，A市中级法院认为上诉请求不成立，裁定驳回上诉，维持原判决。中坤开发公司与新月物业公司以二审审判长张某应回避未回避为由向省高级法院申请再审。省高级法院再审过程中，发现张某的确应回避未回避影响本案的公正判决，判决撤销二审判决，发回市中级法院重审。在重审开庭前，中坤开发公司提出其在纠纷发生后，在与长城公司交涉过程中，双方曾以传真形式达成由A市仲裁委员会仲裁解决该争议的协议，并向法院提交了由双方分别签字的往来仲裁协议的传真件。市中级法院据此裁定驳回了长城公司的起诉。请分析本案处理过程中存在的程序错误并说明理由。答案：该案在程序上的错误主要有6点(1)区法院要求中坤公司和新月公司证明书房屋不存在空气质量问题，属举证责任分配不当。房屋内有空气质量问题是原告主张的，应当由原告证明，而且原告有鉴定结论，已经证明了。(2)区法院判决两被告承担连带责任也不对。原告与中坤公司之间是租赁关系，与新月公司之间是物业管理关系。原告基于两个法律关系起诉，实际是两个案例。合并为一个案件，属于普通共同诉讼。两被告基于两个法律关系分别向原告赔偿，不是边带责任。其实，新月公司只赔偿进行除味时，由原告支付的费用。其余损失都由出租人中坤公司赔偿。(3)A市中院驳回上诉，维持原判用的是裁定书，根据民诉法153条，应当用判决书。(4)省高院再审时，判决撤销原判，发回重审不对。撤销原判，发回重审应当用裁定。(民诉法153条)(5)省高院再审时发现二审审判长该回避，而未回避，导致判决不公，不应发回二审法院重审，应当自行改判。(6)重审时，中坤公司提出双方有仲裁协议，重审法院根据此驳回原告起诉也是不对的。根据仲裁法第26条之规定，用仲裁协议进行法院主管错误的抗辩，限法院首次开庭前。但此案已进入重审阶段，早就过了首次开庭前。因此，法院不能再驳回起诉，只能继续审理。民事诉讼中判决、裁定和决定的区别判决是指人民法院根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。裁定是指人民法院在审理民事案件的时候，对所发生的程序上应解决的事项，所做的审判职务上的判定。决定是指在诉讼进行中，为了保证人民法院能够公正地审理民事案件，维护正常的诉讼秩序，正确处理人民法院内部的工作关系，对诉讼中发生的某些特定事项，作出职务上的判断。裁定与判决的明显区别有：第一，适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题;判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系。第二，作出的依据不同。裁定依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出;但是判决根据的法律是实体法，例如民法、婚姻法、继承法、经济法等，判决只能在案件审理的最后阶段作出。第三，裁定可以采用书面形式或者口头形式，但是判决必须采用书面形式。裁定中只有不予受理、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，可以上诉;其他的裁定一经作出，即发生法律效力;但是判决全部都可以上诉。第四，裁定上诉的期限是裁定作出后10日内上诉;判决是在作出后的15日内上诉。决定跟判决不同：第一，决定用于某些特定事项;而判决用于处理案件的实体问题。第二，判决在案件审理的最后阶段作出，而决定在案件审理的过程中的任何阶段都可以作出。第三，判决必须采用书面形式，但是决定可以采用书面形式，也可以采用口头形式。决定和裁定不同：第一，决定用于处理某些特定事项;裁定用于处理程序性的问题。第二，决定的主要作用在于排除诉讼中的障碍;裁定的主要作用在于指挥诉讼活动，推进诉讼的进程。民事诉讼财产保全一般财产保全涉外财产保全适用的条件1）诉中财产保全的条件是：可能因为当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行2）诉前财产保全的条件：因情况紧急，不立即申请财产保全将会使当事人的合法权益受到无法弥补的损害同一般的民诉财产保全申请的提出1）诉讼中的财产保全，既可以由当事人提出，又可以由人民法院依职权提出2）诉前财产保全，只能由当事人提出不管诉前还是诉中财产保全，都只能由当事人提出是否提供担保1）诉中财产保全，可以责令当事人提供担保2）诉前财产保全，当事人必须提供担保法院应当责令当事人提供担保，当事人必须提供担保财产保全的解除1）被申请人提供担保2）诉前财产保全，如果申请人没有在采取保全措施后15日起诉，则解除财产保全1）被申请人提供担保2）诉前财产保全，如果申请人没有在采取保全措施后30日内起诉，则解除财产保全是否需要监督没有关于监督的说法人民法院认为需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担民诉中诉讼中止、延期审理和终结审理的区别诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉讼的原因，诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。这里的意思简而言之就是：因为发生了某些使诉讼无法进行的事项，所以诉讼过程要暂时停止一下，待到该事项经过，诉讼重新进行。这里需要注意：诉讼终止事项只是对诉讼进程有一定程度的影响，并不能达到终止诉讼的程度。诉讼中止的情形包括：第一，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(如果继承人准备继续参加诉讼，则诉讼继续进行;如果继承人不愿意继续参加诉讼，则诉讼终结)第二，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的;第三，作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的;第四，一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的;第五，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审理完结的;第六，借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明，导致借贷关系无法查明的或者在审理过程中债务人出走，下落不明，事实难以查清的;第七，人民法院受理实用新型或者外观设计专利侵权案件后，被告在答辩期间请求宣告该专利无效，人民法院应当裁定中止诉讼。延期审理是指人民法院开庭审理后，由于发生某种特殊情况，使开庭审理无法按期或者继续进行，从而推迟审理的制度。这里区分延期审理和诉讼中止，主要看阻止程序进行的事项发生在哪个阶段。延期审理只能发生在开庭审理阶段。延期审理的情形包括：第一，必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;第二，当事人临时提出回避申请的;第三，需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的;第四，其他应当延期的情形。终结审理是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定的诉讼终结的原因，使诉讼程序继续进行已经没有必要或者不可能继续进行，从而由人民法院裁定终结诉讼程序的制度。简言之，终结审理的本意就是：既然诉讼当事人中缺少了一方，诉讼继续进行已经没有了任何意义，不如直接终结的好。终结审理的情形包括：第一，原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的;第二，被告死亡，没有一场，也没有应当承担义务的人;第三，追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。如何拿到司法考试民事诉讼关键分数民事诉讼法与仲裁法作为民事程序法中的重要内容，都具有知识体系性强、条理清晰的特点，因此，大家掌握其整个学科知识体系，尤其是整个知识体系建构的理论基础，是融会贯通、理解并掌握民事诉讼法与仲裁法基本知识以及相关法律规定的前提。是拿到司法考试民诉试题分数的关键。因此，在我们复习民事诉讼法时应当掌握以下几个基本点第一，民事诉讼程序的开始体现当事人的处分权与法院审判权的结合。当公民、法人以及其他组织认为其合法权益受到侵犯或者发生争议时，是否提起诉讼，由当事人处分。如果决定提起诉讼，根据民事诉讼法第108条规定的起诉条件，必然涉及到民事诉讼的主管与管辖中的级别管辖与地域管辖制度、当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人以及诉讼代理人的权限问题;当然，当事人起诉后，法院对起诉予以审查就必然涉及到特殊情形的处理以及不予受理的适用。第二，诉讼请求的确定与审理体现当事人的处分权与法院审判权的结合。为充分实现自身的合法权益，原告除了有权在诉讼的开始阶段决定如何提出诉讼请求以外，在诉讼的进行过程中，原告还有权决定是否变更与放弃诉讼请求;有独立请求权的第三人有权决定是否提出独立的诉讼请求参加本诉，而被告则有权决定是否反驳原告的诉讼请求以及是否提出反诉。同样，法院对当事人针对诉讼请求所为的诉讼行为也应当予以审查。在这一过程中，就必然涉及到反诉以及法院对反诉和第三人参加之诉的处理问题，如裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求的具体适用。第三，一审的结案方式体现当事人的处分权与法院审判权的结合。在一审案件的审理过程中，涉及到调解与判决两种不同的结案方式，当事人有权申请法院进行调解，在协商达成调解协议的基础上以调解方式结案。如果当事人不愿意调解或者调解未达成协议，则法院应及时裁判。如调解，则必然涉及到调解所遵循的自愿、合法原则以及调解书或者调解协议的生效时间及其所产生的法律效力。如果裁判，则必然涉及审理前准备阶段的交换证据、合议庭的评议以及撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结等特殊情形的适用。当然，如果需要适用简易程序，则必然涉及到简易程序适用的案件、法院以及不得适用简易程序的法定情形。第四，对于允许上诉的裁判，二审程序的进行也体现了当事人处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过一审作出裁判后，对于允许上诉的判决和裁定，是否提起上诉由当事人决定。当然该上诉是否符合法定条件，需经人民法院审查。在二审程序进行过程中，人民法院对上诉案件的审理范围也是由上诉人在上诉状中决定的，当然遇到审改规定第35条中的法定特殊情况除外。此外，在二审程序中，还涉及到审理方式(尤其是“迳行裁判”方式)、对上诉案件的调解以及裁判等重要内容。第五，对于已生效的判决、裁定、调解书的申请再审也体现了当事人的处分权与法院审判权的结合。人民法院对民事案件经过审理作出生效法律文书后，对于确有错误的判决和裁定以及违反自愿原则和内容违反法律规定的调解书，是否申请再审由当事人决定，当事人依法提出再审申请的，人民法院对其再审申请是否符合法定条件应当进行审查，以便决定是否再审。此时，必然涉及到当事人申请再审的法定期间、法定管辖、法定情形以及申请再审的案件范围等重要内容。此外，还有法院基于审判监督权