论公司转投资、保证、借贷、捐赠规则.doc

论公司转投资、保证、借贷、捐赠规则傅穹摘要： 公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，通说视为传统资本维持原则下的子规则。其共通之处在于：隐含着直接或间接的资产减损或丧失的风险，从而有损股东或债权人利益。本文试图对我国公司法针对上述四种规则的安排正当性进行检讨，并提出相应建议。公司转投资、保证、借贷与捐赠行为，对公司而言，均为利弊共存的行为。就其风险而言，四种规则均潜在着直接或间接的减损公司资产的风险。可以说，四种规则存在的风险呈逐级递增：转投资实则是一种资产置换，但结局或许导致股东投资初衷的偏离或债权人求偿权的落空;保证是公司信用的无偿施与，存在间接的资产减损;借贷是公司现金流的直接转移，或许有去无回;捐赠是资产的无偿让渡，必然减弱公司的偿债能力。但同时人们也充分认识到：转投资是公司并购、扩张、控股公司得以形成的前提，是公司的内在需求;公司保证是关联企业之间的一种财力支持与扩张;公司借贷是开放企业融资通道的必然要求;公司捐赠是公司社会责任的应有之义，且可间接提升企业的价值。基于上述认知，本文试图解析我国公司法中对于上述四种规则设计的正当性。一、公司转投资：限制抑或放松?限制公司转投资行为，并非一个公司法原理中的共识性游戏规则，而是一个地域性规则。转投资的承认与否或限制与否，是一个因历史、因国别而异的规则。在美国，将转投资视为越围行为或违背公共政策，已经是19世纪中期的历史。从特许令状限制、到普遍认可的过程、到示范公司法的明文表达，隐含其后的是一个法律上的认知：转投资(reinvestment)，是美国公司法明文承认的公司行为能力之一。是否进行转投资，是董事的一项商业判断，并受董事行为准则与董事责任机制的威慑。这一商业判断，无须立法者强制性地作出比例性投资额度的限定。转投资限制，严格而言，是我国公司法与我国台湾公司法独有的游戏规则。相应，限制转投资规则是否为资本维持原则下的否定性子规则，则是一个本土化的自我解读。防范转投资与相互持股的弊端，与防范公司取得自己股份的弊端大体同出一辙，即“为维护公司资本、并防止投机行为发生，以保护公司股东、债权人及一般投资大众的利益”。针对我国公司法第12条第2款的“转投资限制”，认知如下：其一，公司转投资是公司的行为能力之一，是一项正常的商业投资行为。一项转投资行为，将产生关联企业。两个相互的转投资，将导致相互持股(cross-ownership)。三个转投资，将引发循环持股(circular ownership)。达致控股比例的转投资，形成母子公司，并产生公司集团。其二，我国转投资的设计，是一项典型的“资产”维持原则下的产物，而非如我国台湾公司法的“资本”维持原则的子规则。转投资的限制，在我国台湾公司法的出现，则是立法上的一种“危机处理”的产物。自1929年，转投资限制嵌入立法条文之后，历次修正围绕“转投资限额为投资公司实收资本的某一比例”而变动，1929年为四分之一，1946年为三分之一，1966年为四分之一，1969年为三分之一，1980年为40%.上述比例的变化，尽管宽严之间出现反复，但总的趋向是放宽限制。我国的转投资设计，是一个赋权型规则与例外的强制性禁止规则结合的模式，即原则上法律赋予公司具有转投资的行为能力，但设定一个“净资产比例上限”的制约。具体而言，转投资限制的上限标尺，是以公司的净资产，而非公司注册资本的额度。之所以制定这一条款，是当时立法制定者仍对长期投资科目心存疑惑，认为长期投资或导致母公司总资产虚拟和净资产不实，因此必须加以限制。这一弊端的认知已经备受当今经济学家的批评：转投资条款严重制约了以投资主体形成为标志的现代企业法人制度的建立，极不利于通过资本市场实现企业组织结构的调整。以资本维持原则的思路解释我国的转投资，是路径依赖下的传统学理惯性的结果，而非对我国条款真实表达的析文辩义。其三，通说主张的转投资弊端，不足以构成限制转投资的充分理由。通说的转投资弊端在于：1)虚增资本;2) 董、监事利用转投资控制本公司股东会问题;3)子公司及其债权人的利益问题;4)子公司少数股东的利益问题等。这些解释未必令人信服。首先，转投资，只要不存在欺诈或共谋，仅仅是一个资产的置换而已，或是资产换股权、或是资产换资产、或是股权换资产，所谓虚增资本，经披露完全可以提示交易的债权人。更主要的是，理性的债权人不会以资产负债表的科目来判断交易与否。以虚增资本来限制转投资，是对公司信用理念的误解，是对理性债权人判断的轻视。其次，经由交叉持股来控制股东会。这一弊端在各国均存在，“如交叉持股之际，仍赋予子公司以表决权，则母公司的董事会可利用此等表决权，控制母公司的股东会，化解他人竞逐董事席位的威胁，以永保董事职位”。这一自动控制机制，已经不再灵验，主张权利回归股东，成为一项共识，反映在立法对策上则是交叉持股的表决权被暂停或取消。再次，防范子公司及其债权人利益受损的最佳对策，是董事的信义义务的强化，而非限制转投资所能应对;最后，子公司少数股东的权益受损，这一弊端的根本化解措施，应该是强化控股股东对少数股东的受托人义务，以及公司董事的受托人义务。机械地限制转投资，不能解决根本问题。其四，对转投资限制的真正动因，在于立法者不鼓励非投资性公司从事“投资业务”。正如商文江博士的洞察：如果非投资公司和控股公司，将投资作为一项业务来运作，则势必与他们的营业执照、章程、业务许可证所载业务相悖，从而损害公司股东、债权人以及交易相对人的利益。为实现立法这一目的，本无须设定转投资限定，不妨“转换规制角度，改资产比例法为交易比重法，即权衡公司业务交易与非业务交易的发生次数与交易数额的比较性比重，以提供一条明确可操作的判断标准”。这一安排，一则可缓解转投资限制对融资并购尤其是杠杆收购的法律制约，二则达致立法者试图鼓励非投资性公司从事“投资业务之外”的商业经营。二、公司保证的规制：以“中福实业公司担保案”为例公司保证，是一项远比公司转投资风险更大的，击破资本维持原则的资产减损行为，尤其是对于我国频频出现的上市公司对大股东提供无偿担保而言。如果说，公司转投资是一种资产的有偿置换，那么，公司保证是一种“信用”资产的无偿施与行为。但同时，立法者又必须认知到，对外保证是各国公司法普遍承认的公司行为能力之一，关系企业之间互相给予财务支持，是一个商业的内在需求。立法者面临的难题是：如何在给予公司以保证的权能同时，防范特定保证行为的风险?我们以最高人民法院关于“中福实业公司担保案”的判决为检讨对象，剖析并解读我国法律文本中的公司保证的规制正当性。案情1996年，中福实业公司为中福公司与中国工商银行福州市闵都支行之间的贷款提供保证，作为借贷的连带保证人。中福公司是中福实业公司的控股股东，后者为上市公司。中福实业公司在提供担保时，有该公司董事会关于提供担保的决议文件。但中福实业公司的公司章程第80条规定：董事“除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”闽都支行对该章程知情。因贷款人无法清偿到期贷款，闽都支行诉请两被告承担连带责任。本案争议焦点：经由董事会决议作出的公司对其股东的保证，是否有效?判决一审裁判认为：本案的保证系经公司董事会决议而提供的公司保证行为，非公司法第60、124条所规范的公司内部董事、经理的行为。故判决：该保证有效。最高人民法院裁判认为：法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定，而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此，公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。且闽都支行对被告章程中的限制董事为股东担保知情而有过错。因为该保证合同无效。中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分的二分之一的赔偿责任。该“判例”至少触及三个与公司保证相关的连锁问题：什么是公司保证?为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为?如何限制公司保证或特定公司保证行为?其一，什么是公司保证?我国公司法第60条第3款、担保法解释第4条、中国证券管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知第25条均无明文的表达。不过从上述条款中，可反推而得出认知：公司保证，简言之，是以公司名义、以公司资产对外担保的行为。公司保证有别于董事或经理的个人保证。其差别在于，后者只能以个人名义、以个人资产对外担保。具体到公司保证合同，当董事或经理以公司名义，以公司资产对外缔结担保合同之际，是加盖公司章，仅仅加盖个人名章，不能认定为公司保证。其二，为什么要限制公司保证或限制特定公司保证行为?公司对外担保，在美国Fletcher 私益公司百科全书看来：无偿保证，实则是无偿给予他方以公司信用，无异于给予他方以公司资产。该解释是从“公司信用等同于公司资产”的视角观察的。可见，公司保证的潜在风险则是，一旦债务人无法还债，则保证人替其“买单”。正如本案之中所显露的事实：“债权人与大股东在协商以公司作为担保人的时候，债权人、大股东和作担保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱、债权人安全收回本息、公司替人还债”。其三，如何限制公司保证或特定公司保证行为?正是为了回应公司保证的风险，不同立法例采纳了不同的模式。立法模式至少有三：第一种模式是“原则禁止、例外允许”，即原则限制公司的保证行为能力，如我国台湾公司法第16条关于保证的规制模式。这一模式背后的支撑在于：为稳定公司财务以保障股东及公司债权人的利益。第二种模式是“是否提供保证是董事的商业判断”。如何判断保证的效力呢?英美公司法的回答：为使公司保证行为有效成立，必须以系争保证可对保证公司带来利益为限。而此项利益的认定，不以直接利益为限，间接利益也包括其中。至于企业集团内的保证，其利益的判断以符合经济现实为标尺。第三种模式是“原则允许，例外限制特定保证行为”。如我国公司担保的设计模式。第一种模式的设计过于严格，未能给予现实商业交易中的公司保证留有效率化的空间。固然，在现实中，许多公司均在章程中嵌入可以保证的授权安排，但这种“选入”式的保证设计，远不如“选出”式的推定性规则节约成本，尤其是在绝大多数公司均采纳嵌入章程中的保证条款的背景之下。第二种模式的规制，必须存在一个可行的前提，即“完善的公司治理结构下的董事受信义务安排”与“事后的司法能动主义”。具体而言，当公司保证的实施与否留给董事的商业判断，这必然引发如何规制董事的行为准则问题，以及采纳何种机制来惩罚违反受托人义务的责任机制。更重要的是，当保证的效力以“是否提升公司利益”为标尺，则司法的事后判断能力成为一个主要的参考指标，“是否提升公司利益”是一个充满了弹性且难以把握的个案判断，在成文法国家中，这一判断方式，无法起到扼制并防范公司保证的弊端的作用，只会导致问题更为复杂化。我国回应公司担保的风险机制，是以“严格的程序安排”来防范特定公司保证对股东利益与债权人利益的侵蚀。以公司法第60条第3款、中国证券管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知(2000)第23条和第5条为例，我国的公司保证呈现如下特征：首先，我国公司保证，并非否认公司拥有保证行为能力，而仅仅是对禁止对特定群体即关联方或个人债务上提供担保。从条款反推可知：法律仍旧允许“公司对非股东法人提供担保，股东也可对公司担保”。即上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保;公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。其二，当公司章程或法律对特定担保有禁止性规定，董事、经理、董事会在公司担保事项上无决定权。最高人民法院在“中福实业公司担保案”的判决中，澄清了一个学理上的分歧，即公司法第60条第3款的规定，仅仅限制董事和经理，抑或也限制董事会。换言之，本案的特殊之处在于，经由董事会决议通过而作出的公司保证，是否不能为公司法的强制性禁止规则所涵盖。最高人民法院的逻辑推理是：董事会是由董事构成的权力组织，董事会权限必然受制于董事的权限。当法律明确禁止、公司章程或股东大会没有授权对外担保的前提下，董事会也无权作出对外担保的决定。换言之，公司法中的限制董事或经理以公司资产保证的行为的规则，同样延伸扩张至董事会的行为之上。其隐含的一个利益衡量是：公司对外保证是对股东投资的资产的处分，这一处分直接影响股东投资的初衷、投资回报的额度、投资退出的可能。因此，这一决定应该由股东自己判断，因为风险是由股东来承担。其三，只有经过股东大会同意的公司保证，方为有效的公司保证。即上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准。公司为股东担保属于关联交易，股东大会表决之际，被担保股东应当回避，不得投票。三、公司借贷禁止：可否存在例外空间?公司借贷是一个存有风险的非商业性投资行为，起码对于非金融性机构的公司而言是这样的。公司借贷不同于转投资之处，是债权人无法行使对公司商业运作的表决权，从而面临借方公司资产减损，或风险增加，所引发的贷款无法收回的潜在危机。与公司保证相比，公司保证是一个可能发生的现金流丧失与转移，而公司借贷是一个现实发生的公司现金流的流出，且可能无法收回。在莎士比亚戏剧中，Polonius建议他的儿子说：“不要做借款者也不要做贷款者。他讲出的是他所处的那个时代的为人的智慧。他所摆出的理由是：”贷款者常常既收不回钱又失去了朋友;而借款会使人失去节俭的美德。这一古训尽管遥远，但对于公司借贷同样适用：公司借贷给董事或经理，往往既收不回钱又损害了股东和债权人的利益;而借款的董事或经理会失去作为股东受托人勤勉尽责行事的美德。公司借贷，尤其公司向本公司董事或经理的借贷，往往难以认为是一个提升企业价值或有利于股东利益最大化的行为，也必然减损作为债权人求偿的公司资产，并引发股东对作为受托人行事的董事的信赖危机。在这一认知之下，各国公司法纷纷采纳不同程度的规制模式。如英国公司法检讨报告中指出：公司法改革的方向是，限制向董事借贷的规则，延伸至闭锁公司。例外是，经股东大会授权，可以允许公司向董事提供贷款。.2002年7月的美国公司法改革法案对公司借贷的规则也趋于严格。该法案是对1933年证券法、1934年证券交易法和破产法相应条款的修正，其中改革建议：禁止公司向CEO/CFO提供贷款。董事、经理需要向公司借款，公司愿意向董事、经理提供贷款，这一现象长期合理存在的深层原因，还是管理者持股。公司改革法案宣布：一切公众公司不得直接或者通过其子公司向董事或者经理提供贷款;法律生效之前已经提供的此类贷款可以宽限一次，但是，不得事后修改宽限条件。我国台湾公司法2001年修正草案中则力主：资金是企业经营的命脉，企业可扩张发展，资金灵活通畅的调度更不可或缺。台湾除金融机构外并无类似国外财务融资的公司，使资金调度畅通无阻，故必需适度开放资金融通管道。如为公司或行号间正常营运之需，只要彼此有业务往来，不必受限于交易行为，即使无业务往来在必要时仍应给予融通，惟需受限于贷与企业净值百分之四十之内。使资金取得更多元化。其立法改革建议是：拓宽公司资金借贷的渠道，增设公司与行号之间的借贷的允许渠道。其立法的价值追求是：开放资金融通管道与防范规避金融资金管制之间谋求平衡，强调企业资金灵活通畅调度的重要性。我国公司法第60条第1款规定：董事、经理不得将公司资金借贷给他人“。”董事、经理将公司资金借贷给他人的，责令退还公司资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。“可见，我国严格实行信贷规模控制，除了金融机构与非金融机构之间的金钱借贷之外，法人之间的金钱借贷为法律所禁止。这一禁止早在1990年最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答(法(经)发199027号)中关于联营合同中的保底条款中，就作出了规制：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。在1996年3月25日最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答中，再次重申：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。我国目前的公司借贷规制过于严格，我国台湾2001年公司法修正案中的检讨颇令人信服：立法者在设计公司借贷规则之际，应该在开放资金融通管道与防范规避金融资金管制之间谋求平衡。这样一种平衡的理念，对于关联企业之间的资金调度与资金流通，开启了一个适度的可行渠道。而我国现实生活中，公司以银行、信托公司、财务公司为中介，将资金借与第三人，即委托贷款，为金融法所允许。所以，这样一种见解是可以考虑的：严格的绝对禁止主义，未必可取，对于员工预借薪金、关系企业向公司调度资金应该持允许态度。四、 公司捐赠：“度”在哪里?就公司捐赠而言，美国投资大师巴菲特先生是这样理解的：当A从B处拿了钱送给C时，如果A是税务当局，那么这个过程就叫课税;但如果A是公司经理或董事，则就成为慈善 。慈善往往以捐赠的面目出现。公司捐赠不是转投资，起码现实的股权或资产对价的置换是不存在的。公司捐赠不是公司保证，它转移的不是潜在的信用资产，而是现实的资金。公司捐赠不是公司借贷，它是一种无对价的资产让渡。如果转投资、公司保证、公司借贷均在立法限制之列，那么，捐赠的空间或边界在哪里呢?英美公司法理中，对于公司捐赠的态度是从禁止到放松，最终到有限制的鼓励。在美国1919年著名的Dodge v.Ford Motor Co.一案中触及了一个后来流行的话题，即公司的社会责任。尽管福特公司的律师精彩地诠释出：盈利公司的本性，并不妨碍公司致力于以博爱主义为动机的慈善活动。而法官的回答更加明确：商业公司的设立与运营是以股东利益为依归。董事权利的赋予是服务于这一终极目的。英国1883年的Hutton v West Cork Railway 一案中，英国波曼法官精彩地指出：慈善无须坐在董事会当中，因为在我看来，慈善与董事会没有什么关联。而到了1953年，在美国A.P. Smith Mfg.Co. v. Barlow(1953)一案中，一家公司对普林斯顿大学的捐赠，则被视为公司的默示权限，是有益于公司形象的改善的长期投资行为。当今美国法学所在公