劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系.docx

劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其条款包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规。商事活动主体是市场主体，从事以营利为目的的经营性活动，如果其在签订、履行经济合同中违反诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序，必然扰乱市场秩序。1、关于合同条款与现行法律、法规之间的关系。我们说，合同（不论是劳动合同或是民商事合同）的条款系缔约当事人双方意思表示一致的产物，其由合法表示，均因此而受国家法律、法规的保护；当然，双方当事人意思表示一致，但该意思表示违反法律、法规的强制性规定，这种表示一致的结果也是无效的。2、关于合同条款中表述结果与现行法律是否冲突。我们说，内国合同当事人不得选择法律。但，涉外商事合同的双方当事人可以选择法律；这是内国合同与涉外合同的一个主要区别。内国合同（双方缔约人均为本国民事主体、合同也于本国内履行）不得选择法律；其含义有2：第一是合同条款的效力归结于法律的任意性规定（或者说是不排斥），法律作出的是限制性规定，则合同条款须与法律规定所一致，否则则因违背法律规定而无效。其次，是关于新法与旧法之间的关系：我们说新法优于旧法是一般规则，但不排除旧法优于新法的规定。此外，特别法优于一般法也是一种规则，值得我们注意；例如劳动合同法与劳动法就是特别法与一般法的关系。结合本案，你们之间的劳动合同条款就法律的适用有约定，则应当以有效约定为准。实际上，你能够理解本人上述陈述，则可以发现你们之间不存在可以选择旧法还是新法的问题。也就是说：我们换种说法，“约定与现行法律、法规有出入，则按约定。”这样的表述实际是无效的（参见回复2中相应说明）。或者该条款表述为：“现行法律、法规与约定有出入，则按旧法规定执行。”这个表述一般也是无效的；同样，我们说内国合同当事人无法选择法律，而是应当依照现行法律、法规执行；当然，这里有一种情况例外，也就是法无溯及力时，则在新法颁布前，双方当事人已经约定的内容不受新法律的颁布而失效；也就是说，新法颁布前的约定应当依照当时的法律来执行。3、我们再结合你的问题，关于违约金，我们首先应当分析违约金是否有效。鉴于这个约定系新法颁布前的约定，则应当按照当时的法律、法规（实际也是法规具有操作性，例如：上海市劳动合同条例）来判断是否可以由双方当事人加以约定；其次，还要分析该约定内容是否符合法律、法规的强制性条件，如违法则归属无效（例如上海市劳动合同条例中明确规定：用人单位出资为劳动者提供培训的，可以约定服务期；劳动者违反服务期的，应当给予用人单位赔偿。）；这里，就是用人单位是否为劳动者出资提供了培训成为该条款生效的要件。其次，我们再分析新法与旧法之间就服务期问题的冲突；新法（劳动合同法）已经对服务期问题给予了强制性规定，该规定不仅仅体现在服务期的设立上，也体现在了违约金的设置、理赔上。我们来看该法的规定：“第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”按照这条规定可以明显的得出结论，即：经济补偿方面，该法不具有溯及力，依然按照当时的法律、法规执行。但在其他方面，该法因有特别规定而消灭了旧法的不同规定；也就是说：即使是按照旧法约定