建设施工损邻事件之请求权规范基础.doc

建设施工损邻事件之请求权规范基础问题的提出可供支持一方当事人能够向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础。建设施工损邻的请求权基础类型当归于损害赔偿请求权，实践中不存争议，对此类案件的实务处理结果却迥异：有的判令建设单位承担民事责任，有的判令施工企业承担民事责任，或确定建设单位与施工企业承担连带责任，或判令权利人可以同时向参与该工程建设的过错方包括勘察、设计单位、施工企业、监理单位、建设单位行使权利，根据各单位的过错程度确定其损害赔偿责任范围。究其根本，当缘于选择适用的具体法律规范不同：或适用的是特殊侵权中无过错责任原则之民事法律规范，从侵犯相邻权角度，基于所有权确定侵权责任人；或从一般侵权行为损害赔偿角度出发，确定相关直接侵权人承担赔偿责任。关于施工损邻事件请求权规范基础存在的观点分歧争议观点之一：处理相邻权关系的法律规范为损邻事件的请求权规范基础。其理由包括：1.邻地损害的防免，是相邻关系领域不动产权利人的一般性义务。“相邻人之一造，因使用土地、开掘建筑，或建筑物有倾倒之危险时，有预防邻地受损害之义务，而他造有请求相对人预防损害之权利”。“土地贵乎利用，以尽地利，但应防范损及邻地以策安全，为事理之当然”。现行物权法第91条规定：”不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全”，该条即为关于相邻防险关系的规定，不动产权利人有利用其土地的权利和自由，但其权利的行使不得危及相邻不动产的安全，否则须承担消除危险直至赔偿损失的民事责任。 2.在司法实践，这种相邻防险权也是被承认的。例如最高院公报案例(新华日报社诉南京华厦实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案中即认为，相邻关系人建设房屋时，本应充分考虑相邻建筑物的安全，但其违反中华人民共和国民法通则关于处理相邻关系的原则，未作维护工程即开始敞开式开挖，大量抽排地下水，初期发现问题后采取的补救措施亦未能完全阻止不均匀沉降，致使相邻方地面发生沉降，财产严重受损，对此应负全部责任。该判决丰富了相邻关系的内涵和外延，确立了在相邻关系中，后进行施工建设的一方，须遵循“保护在先权原则”，不得妨碍或损害相邻他方已合法存在和享有的权利及行使。3.从比较法角度看，相邻防险关系在罗马法时期即已被法律所承认，罗马法上潜在损害保证金制度之目的即在于防止土地关系中发生的潜在损害。我国台湾地区“民法”第794条亦规定“土地所有人开掘土地或建筑时，不得因此使邻地之地基动摇或发生危险，或使邻地之建筑物或其他工作物受其损害”，包括不得因开挖地基、打桩、开凿渠道等开掘行为而使邻地地基招致动摇或危险，否则应负侵权行为之损害赔偿责任。德国民法典第909条亦规定“土地所有人对此义务如有违反时，邻地所有人可请求停止施工或除去危险或其他必要之措施”。故持上述观点者主张：周边建筑物的所有人或使用人与建设工程的所有人或使用人为相邻关系，工程建设造成周边建筑物的损害，建设单位基于相邻关系应承担特殊侵权的民事责任，按无过错责任原则独自向受害人承担民事责任，而受害人也仅能依据相邻权关系要求建设单位承担财产损害赔偿。争议观点之二：该损害类型中，建筑商的责任应重于其他工程参与方，建筑商才是适格被告，因施工者的行为符合“因故意或过失不法侵害他人之权利，须负损害赔偿责任”的情形，与传统上的普通侵权行为并无二致，应当适用一般侵权行为规范。理由包括：1.特殊侵权行为系特指民法通则第121条至127条明确的几类侵权行为，在侵权责任主体、主观要件、举证责任分配等方面不同于一般侵权行为。工程建设过程中使用大型机械致他人财产受损，不属于建筑物致人损害的特殊侵权行为，亦非侵权责任法中的物件损害责任范围，应属于一般侵权行为类型。施工损邻符合民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的适用范围，应当适用一般侵权行为的损害赔偿原则。如损邻事件与施工企业的施工有关的可能性不能排除，施工人如不能提供相反证据，即应认定为直接侵权人，对外当以直接侵权行为人对施工造成的损失承担赔偿责任。 2.建设单位一般只负责投资开发，将取得合法审批手续的工程发包给有资质的施工方施工，作为建设单位囿于专业知识局限，对于施工方案往往一无所知，更无决定权，无从完全和直接控制、管理具体的施工，不知晓如何采用安全防护措施，所以对于施工过程并无过错，可以说对于施工造成的损害却由建设单位承担显得不尽合理。从一般侵权行为角度看，若认为建设单位存在过错有过于苛求之嫌，建设单位难以成为损邻事件的直接侵权行为人。建设单位与承包商间存在的是承揽关系，不存在责任的转承。承揽人因执行承揽事项，侵害他人权益，定作人若不存在定作、指示、选任过失的，不应负损害赔偿责任，否则会出现权责失衡的后果。 3.建筑法第39条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”因此，承包商在施工过程中有安全防护的义务，对他人的合法权益应当给以“合理的注意”，没有尽到该法定注意义务，若造成了损害，即应当对所造成的后果承担责任。毕竟承包商在施工中对安全的管控力超过了其他各方。根据行业惯例，如FIDIC合同有专门的免责条款，规定因施工导致的损害由承包商负责，除非是一个有经验的承包商无法预见的情况下，工程建设造成的损害风险才由建设单位承担。由承包商负责赔偿施工导致的损害更能体现责任自负原则，更加合乎情理。施工损邻事件之请求权基础比较或许是出于弥合以上两种观点之差异考虑，曾有观点认为应将施工损邻事件界定为两种法律关系，一为外部关系，指受损害方与建设单位之间的相邻关系，一为内部关系，指建设单位与参与工程建设的各方(包括勘察、设计、施工、监理)之间的合同法律关系。因此，“建设单位应当按照无过错责任原则独立地向受害人承担责任”，“受到损害的周边建筑物的所有人或使用人只能依据相邻关系要求建设单位承担财产损害赔偿责任”，“建设单位在向受害人承担民事赔偿责任后，可以依据合同关系和履行事实向上述过错方(如勘察、设计、施工、监理方)追偿”，“解决最终损害结果如何在建设工程参与责任方之间进行分配”。该观点忽略了施工方与受害方间不存在合同关系，存在的是直接侵权关系，若将该直接侵权责任主体人为地纳入“内部关系”中进行处理，似显强人所难，法理上也并不通顺。对于建设单位而言，在一次诉讼中拟彻底解决纠纷似乎无望，对于同一个损害事实，却必须经过两次或两次以上诉讼程序方有解决纠纷的可能，不符合诉讼经济和效率的原则。显然，因相邻关系而生的损害赔偿责任与一般侵权行为而生的损害赔偿责任有所不同。一般侵权的民事责任是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身，依法应当承担的民事责任。一般侵权行为须有四个构成要素：违法行为、有损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系、主观过错。特殊侵权的民事责任是指不要求完全具备上述四个要件，而是直接根据法律的特别规定，应对他人的财产或人身损害承担的民事责任。两者的主要区别在于：1.在一般侵权行为中，责任人的范围事先并不特定，而相邻关系中，责任人的范围则事先特定，即只有土地所有人和邻地所有人。2.一般侵权的民事责任主观上适用过错责任原则，即有过错承担民事责任，无过错不承担民事责任，受害人需承担举证责任，受害人的举证成本较高。相邻关系中则适用无过错责任原则，即没有过错也应当承担民事责任。3.适用的法律规范不同，一般侵权的民事责任由民法通则第106条第2款作出原则性规定。特殊侵权的民事责任由法律特别规定，如本文所涉纠纷可适用物权法第91条的规定。施工损邻事件之请求权基础评价笔者认为，关于施工损邻的以上两种请求权规范基础的说理都是妥当的，物权法第91条和民法通则第106条皆为建设施工损邻事件之请求权规范基础，二者系规范竞合关系。但笔者主张：施工损邻事件的受害人既可选择相邻权为诉由，可也选择一般侵权行为作为诉由，可以从中作选择，两种诉由并非相互排斥关系，当属并列的可选择关系。理由如下：1.规范竞合作为法律学专门术语，即数个不同的法律规范竞相适用于同一法律事实。民事生活的丰富多样性和法律规范的抽象性，决定了某一事实状态同时为数个法律规范适用的可能性，同一事实符合数个规范所定之要件的现象，被称为可适用规范的并存。不同的法律对于同一事项，可能会有不同规定，这属于规范竞合问题。施工损邻事件契合于规范竞合现象，规范竞合可以发生在不同法律部门的法律规范之间，也可以发生在同一法律部门内部的不同法律规范之间。2.相邻权和一般侵权行为法律规范适用的目的有所不同，前者规范的重心在于要求其他相邻方提供便利或接受一定的权利限制，实质是对所有权的限制和延伸，后者则着重于明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，保护民事主体的合法权益。数个规范应当被并举适用或选择适用、限制适用，具体如何适用规范，则取决于受害人的选择、当事方之利益平衡、效率和本国的法律特点。根据现行法律规定，施工损邻事件中存在着请求权的规范竞合，请求权基础有两个，但不能界定为哪个请求权规范基础优先。施工损邻事实虽足以充分两个规范的构成要素，最终也只能产生一个损害赔偿请求权，因损邻事件责任主体上的差异性，故两个规范中只能择一适用。3.当并存的数个规范目的不尽相同，所适用的法律规范亦非新法与旧法、特别法与一般法、上位法与下位法的关系时，为追求维护法律体系的完备和内容的协调统一，我们需要重视运用法律解释方法，如运用目的解释方法和合宪法性解释方法，理顺规范竞合所造成的冲突现象。施工损邻事件中，受害人有利于自身权益保护出发，充分权衡责任人的偿付能力、自身的诉讼便利、举证成本大小，进而选择救济路径，即依据何种请求权基础主张赔偿，乃受害人的权利自由，受害人有权从相邻权或一般侵权行为的规范基础中，选择其中一个诉由，并根据事实确定相关责任人。若选择相邻权纠纷诉讼，建设单位或工程项目的产权单位必然成为责任主体。当上述单位的过错而导致损害的，权利人可以同时向有侵权行为的该建设工程其他参与主体行使权利。当选择一般侵权行为作为诉由时，建设单位及其他工程参与方均有可能作为责任主体，根据参与方的