完善行政诉讼法的基本原则之我见.doc

完善行政诉讼法的基本原则之我见 汪汉斌 （南京师范大学，法学院，南京210097）摘 要基本原则的完善对于行政诉讼法的具体修改具有先导性的地位。准确定位行政诉讼法的基本原则，取决于下述一系列问题的最终解决：认识上行政诉讼法的基本原则应区别于行政法的基本原则；立法体例上应保持原貌；原有内容上应作大的整合；现阶段只能确立有限调解的原则。关键词基本原则；整合；完善；有限调解任何一个部门法都应该有自己的基本原则。它是一个法律部门的灵魂与精髓，能全面地指导该部门法的立法和司法适用。行政诉讼法自不例外。目前全面修改行政诉讼法已成当务之急、燃眉之事。而修改的第一步或者说首先应考虑的问题，依笔者拙见，就是要完善行政诉讼法的基本原则。因为只有基本原则定位准确而不是含混不清，才能更有效、更清晰、更有的放矢地指导诉讼立法与司法活动；同时基本原则相对于分则的具体规定来说是“纲”，分则部分则属“目”，完善了基本原则，对于分则内容的具体修改而言，当也能收“纲”举“目”张之效。然而对如何完善行政诉讼法的基本原则以及到底应确立哪些基本原则，我国的行政诉讼法学界认识极不一致，理论研讨中存在不少的误区甚至缺失。本文拟对此略陈管见，以期引起理论界和立法者对这些问题的关注。一、行政诉讼法的基本原则要不要区别于行政法的基本原则？这一问题实际上缘于行政诉讼法与行政法的关系之界定。在我国的行政法学和行政诉讼法学界，对此历来存有两种尖锐对立的观点。不少人认为，行政诉讼法应从属于行政法，属于行政法中的行政救济的范畴，行政诉讼法学没有也没有必要给予其独立的学科地位。受此观点的影响，一些研究行政诉讼法的学者在对域作者简介汪汉斌（1964），男，安徽铜陵人，副教授，硕士生导师，博士研究生，从事诉讼法学教学与研究。2006年诉讼法年会（杭州）换届选举时，中国法学会诉讼法学研究会一分为二：刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会，惟独取消了行政诉讼法学研究会，而是将其协调归入了中国行政法学研究会，一定程度上更强化了人们的这种认识。外行政诉讼法基本原则进行理性比较和对我国行政诉讼法现行基本原则进行反思与检讨后，得出未来我国行政诉讼法的基本原则应为“依法行政”原则和“行政合理”原则，1141而这与我国行政法学界所认定的行政法原则如出一辙。222即是说行政法的基本原则就是行政诉讼法的基本原则；另有一部分学者尤其是研究行政诉讼法的学者，认为无论是从调整对象、调整领域还是从调整手段、调整方式上看，行政诉讼法都完全不同于行政法，自然应该拥有其独立的基本原则，行政诉讼法学也应该有其独立的学科地位。撇开学术上的门户之见，我们认为，无论是把行政诉讼法纳入行政法的范畴，还是认为它应该独立于行政法，成为一门独立的部门法和诉讼法学科，行政诉讼法都应该拥有自己独立的基本原则。如果承认行政诉讼法独立的部门法和学科地位，其有自己的基本原则自不待言；即便认为行政法就包括行政诉讼法，两者的关系是整体与部分的关系，也不能简单地得出结论：行政法的基本原则就是行政诉讼法的基本原则。这从行政诉讼法规范的主体和行政诉讼法“基本原则”的定义中就可以清楚地看出来。每部法律都要规范一定主体的行为。而每部法律的“基本原则”就是这些主体在这部法律所规范的领域中行为的指导思想。行政法规范的主体主要是行政机关或法律、法规以及规章授权的组织（即行政主体），因此将“依法行政”和“行政合理”作为行政法的原则来规范和约束它们的行政行为，完全符合行政权的性质及其运作机理，也是“依法治国”和“法治行政”的必然要求；可是如果将“依法行政”和“行政合理”也视为行政诉讼法的基本原则，理论上就未免荒谬和乖张了，因为行政诉讼法规范的主体主要是代表法院的法官以及诉讼当事人，要求他们的审判行为和诉讼行为也要遵循“依法行政”和“行政合理”的原则，自然是说不通的。在我国的行政法和行政诉讼法学界，行政诉讼法的基本原则一般被定义为：“由宪法和行政诉讼法予以规定的，反映我国行政诉讼制度的基本特点、精神实质和一般规律，贯穿于行政诉讼活动的整个过程或者主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体的诉讼行为，约束行政争议案件处理的基本准则。” 329“依法行政”和“行政合理”显而易见不符合这样的基本原则的定义，一方面如前所述它无法也不能规范行政诉讼法律关系主体的诉讼行为，另一方面更为重要的是它无法反映我国行政诉讼制度的基本特点、精神实质和一般规律，将其作为行政诉讼的基本原则无异于空穴来风。最后特别要指出的是，由于行政实体法的成文立法几乎是不可能的，行政法的成文法表现形式主要是一系列的行政程序法，“依法行政”和“行政合理”仅是行政法的总的原则，不妨碍归属其下的每部行政程序法拥有自己独立的基本原则，如我国相继出台的行政复议法、行政处罚法、行政许可法都分别列有各不相同的“基本原则”。因此即便认为行政诉讼法归属于行政法范畴，行政诉讼法的基本原则也应有其独立的生存空间，而不是简单地为行政法的“基本原则”所替代。二、立法体例上要不要保持原貌？成文法国家法律基本原则的规定形式立法惯例上一般有两种。一种是在总则部分集中加以规定。如我国现行的行政诉讼法，就是把基本原则集中规定在总则部分的第三条至第十条中。另一种方式是不集中加以规定，而是分散规定在分则编的具体条款中，如德国和日本的行政诉讼法。集中规定有自己的优势，比如它更能清晰地指导诉讼立法与司法实践，也便于宣传和普及该部门法的知识，以提高公民相应的法律意识。分散规定也有相应的好处，比如结合分则具体条款加以规定可以有效地减少司法适用中的任意解释，有利于统一司法适用。 修改行政诉讼法时，对基本原则部分是保持原来的立法体例，仍然在总则部分集中加以规定，还是象有的学者所说的应颠覆原貌分散规定在分则编的具体条款中？笔者以为，我们应看到，我国的立法模式受前苏联的立法体例影响比较大，无论是实体法还是程序法，一般都把基本原则在总则编集中加以规定。如我国的民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法等。所以为了保持法律体系的和谐统一性，修改行政诉讼法时对目前的基本原则的规定方式似无必要作大的变动，应尽量保持原貌。但值得注意的是，仔细研究现行的行政诉讼法就会发现，不管当时的立法者有没有意识到，分则部分的一些条款实际上是一些原则性规定。如第二十五条对被告资格的认定体现了“行政机关为当然被告的原则”；第三十二条体现了“被告负举证责任的原则”；第三十七条体现了“相对人自由选择复议或诉讼的原则（法律、法规另有规定的除外）；而第五十条则体现了“行政诉讼不适用调解的原则”等。这些被部分学者称为行政诉讼的所谓“特有原则”，在近二十年的行政诉讼司法实践中，越来越显示出其重要性，可以说实践中暴露出的许多问题大都出在这些“原则”的贯彻不力上，因此行政诉讼法就应根据司法实践的需要，把它们提升到总则部分作为基本原则来加以明确规定。三、具体内容上要不要作大的整合？无论是从行政诉讼法的理论研讨还是从行政审判的司法实践看，这个问题的答案都应该是肯定的。首先，行政诉讼法的基本原则应能最大限度地体现行政诉讼的特点，从而有力地指导行政诉讼立法与司法活动，以此来检讨现行行政诉讼法的基本原则部分，我们不无遗憾地发现，真正实质性地体现了行政诉讼法的基本特点的只有一个第五条，即“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”而这一条目前在行政诉讼的理论界乃至实务界又是质疑最多的一条，本身面临着一个修改的问题。单从这一点看，如前所述把分则部分体现了行政诉讼活动的原则与精神的部分条款，提升至总则部分作为基本原则加以规定已是势在必行。至于第五条的修改则主要涉及到两个焦点问题：一是抽象行政行为具不具有可诉性？二是人民法院可否审查具体行政行为的合理性或适度性？在笔者看来，要想把抽象行政行为一步到位地纳入人民法院的司法审查范围，目前仍不太现实。因为这在很大程度上与我国的宪政体制改革和国家权力谱系的重新配置有关，而这一切绝非一日之功。倒是具体行政行为的合理性或适度性，笔者以为理应成为人民法院的司法审查对象。一方面现行行政诉讼法第五十四条第四款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的可以判决变更”，形式上赋予了人民法院有限的司法变更权，而实质上已经涉及到具体行政行为的合理性或适度性审查问题。只不过这里“具体行政行为”的范围非常有限，仅指“行政处罚显失公正”而已；另一方面现行行政诉讼法又对人民法院拥有的“司法变更权”限制过窄，以至于对行政处罚以外的违法的具体行政行为，法院只能作出撤销或部分撤销，要求被告重新作出具体行政行为的判决。尽管司法解释中对此作了限缩性的规定，司法实践中仍常常出现这样的情况：被告行政机关重新作出的具体行政行为与原具体行政行为完全或基本相同，导致恶性的循环诉讼，从而大大影响了人民法院司法裁判的权威性和社会主体对法律的信任感。所以有必要对人民法院的司法变更权进行适度的扩张。明确规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性、合理性或适度性进行审查。”其次，如果说现行政诉讼法的基本原则部分真正体现了行政诉讼活动特点的条款太少的话 ，那么它所体现的三大诉讼均应遵循的所谓诉讼活动的“一般原则”又太多了。众所周知，行政诉讼只不过是三大诉讼活动之一，它理应遵循诉讼活动的基本原则。尤其是行政诉讼与民事诉讼关系甚为密切，许多国家的行政诉讼是从民事诉讼中分离出来的。我国在行政诉讼法出台之前，行政诉讼活动完全适用民事诉讼法的规定予以处理。因此民事诉讼法的大部分基本原则适用于行政诉讼已是不争的事实和自明的前提。从某种意义上甚至可以说民诉法是三大诉讼的一般法。对此，最高人民法院的司法解释也明确规定，人民法院审理行政案件，行政诉讼法没有规定的可参照适用民事诉讼法的规定。如果说在行政诉讼法起草的当初，考虑到我国法制建设赴较晚、公民的法律意识淡薄、司法人员的素质不高。把与民诉法完全相同的的原则也规定在行政诉讼法中仍有积极意义的话，那么在法治建设迅猛推进、公民法律意识不断提高、司法人员素质大为加强的今天回头再来审视现行行政诉讼法中那些“似曾相识”的基本原则，就显得既纯属多余，又导致立法重复，从而有损法律体系的和谐统一性。似乎应考虑将其删去。比如第四条：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”对这一适用法律的基本原则，稍具法律常识的人就能脱口而出。而且行政案件的审理，不仅要以事实为根据，更多的时候还要以规范性法律文件为根据。即是说行政诉讼不仅仅是事实审，更是法律审，单纯说“以事实为根据”也不符合行政诉讼的实际情况；第六条“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”且不说这些在诉讼的不同阶段上起指导作用的规则，能否成为行政诉讼法的基本原则本身值得讨论，单从民事诉讼法对此已作出了明确的规定，刑事诉讼法修改时也只规定了两审终审制度这两点来看，完全有理由取消它或者也只规定两审终审制度；再如第八条“使用本民族语言、文字进行诉讼”和第十条“人民检察院有权对行政诉讼进行监督”，不仅宪法上有相应的规定，如宪法规定了各民族一律平等，人民检察院是国家的法律监督机关等，民诉法对这两条更是作出了明确的规定，而且在公民的法制观念、法律意识大为提高的今天，这些几乎成了一般社会主体的共识，所以在未来的行政诉讼法中不再加以规定，也似无不可。再次，考虑到行政诉讼法自身的特点，现行行政诉讼法中另外几条看似与民诉法相同的“基本原则”，不仅应予保留，有的还应重新整合与完善。比如，由于行政诉讼审理对象的特殊性，第三条“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的原则对行政诉讼来说就至关重要，理应成为行政诉讼首要原则而予以保留。因为司法实践中出现的行政诉讼超期审理、诉讼结案率低以及诉讼时间过长等不正常现象，多半与行政机关“显性”或“隐性”的干涉有关。当然行政审判受到的外界干扰不仅来自行政机关，有的也来自人大或其他机关，因此应将第三条的后半部分修改为“不受机关、团体和个人的干涉”；再如，由于在行政实体法律关系中，依法行使行政职权的行政机关与其管理的对象公民、法人或其它组织之间事实上形成了管理与被管理的非平等关系，所以要能真正保护公民、法人或其它组织的合法权益，在诉讼中赋予双方平等的法律地位即平等的诉讼权利与义务就显得尤为重要。因此现行行政诉讼法第七条“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”不仅应予保留，而且应与第九条“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”合二为一。因为双方当事人有权进行辩论是其法律地位平等的鲜明体现，这本身就是一个问题的两个方面，如果再加上前述的“行政机关为当然被告”、“被告负举证责任”等原则，庶几有望在行政诉讼中真正实现双方法律地位的平等。四、要不要将调解规定为行政诉讼的基本原则？这在不少研究行政诉讼法的学者看来，似乎已不是问题。因为从行政诉讼法颁布实施至今，对其中第五十条规定的行政诉讼不适用调解的质疑声持续不段，呼吁、主张行政诉讼应确立调解原则的言论、文章连篇累牍，而且法学界和实务界从来也没有象在这个问题上如此惊人的默契与一致。笔者赞同确立调解原则的部分理由。理论上说行政诉讼确立调解原则的最大障碍是行政主体对其行政职权的行使不享有处分权，但正如不少学者指出的行政主体的行政行为本来就有羁束性行政行为和自由裁量行政行为之分，对于后者行政主体完全享有处分权；从司法实践看，我国不少的行政案件都是通过庭外所谓的“协调处理”来解决的，与其羞羞答答、暗渡陈仓地庭外调解，实在不如明文规定、正大光明地进行行政诉讼调解。但凡事过犹不及。完全将调解确立为行政诉讼的基本原则，笔者不免有些许隐隐的担忧。一方面以德国和日本为代表的大陆法系的行政诉讼制度，行政诉讼不得调解（和解）仍然是原则，只不过同时也承认例外情形而已，4表现出对调解的谨慎适用；另一方面从我国既往的行政审判实践来看，在现行法明文规定不得调解的情况下，尚且有大量的行政案件是通过庭外所谓的“协调处理”来解决的，其中不乏“以拖压调”、“以判压调”等强