反垄断规则明晰的重要一步——商务部“结构救济”新规略评.doc

反垄断规则明晰的重要一步商务部“结构救济”新规略评/detail.asp?id=6684作者：韩伟【正文】为规范经营者集中附加资产或业务剥离限制性条件决定的实施，近日商务部发布了关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定（以下简称暂行规定）。我国正日渐成为全球企业并购反垄断规制力量的重要一极，该规定的出台将进一步推进我国反垄断执法工作，一方面它可以规范执法部门日后附加结构性救济措施的执法行为；另一方面，它可以增进交易当事人预期，有助反垄断审查的高效以及交易成本的节省。一、出台背景各国反垄断执法中，经营者集中申报的交易绝大部分都无条件或附条件得到批准，对部分案件附加条件是为了尽量减少交易可能带来的限制竞争效果，这种附条件过程理论上一般称为合并救济（Merger Remedy）。合并救济可从多个角度进行认识，结构救济与行为救济是理论界较为普遍的一种归纳方法。我国反垄断法第29条规定了经营者集中反垄断审查的附条件批准，2009年商务部发布的经营者集中审查办法第11条进一步明确限制性条件的三种类型：剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。此次公布的暂行规定，便是在前述制度基础上反垄断规则的进一步明晰。我国反垄断法自2008年8月1日实施以来，截止目前商务部共公布了5起附条件通过案件，其中辉瑞公司收购惠氏公司案和松下公司收购三洋公司案涉及业务、资产剥离，三菱丽阳公司收购璐彩特公司案涉及临时性产能剥离。在这些案件的结构救济措施设计上，执法部门就剥离涉及的资产、购买人、期限以及剥离期间资产的独立运营等问题作了具体要求，而剥离的资产范围则涉及生产设备、客户资源、销售与研发部门等广泛领域以及知识产权许可。二、主要内容暂行规定共13条，主要内容涉及结构救济中监督受托人与剥离受托人的资格要求及其权利义务，对剥离业务的购买人资格也进行了规定，此外还对剥离资产的保值等问题予以了明确。（一）相关期限要求暂行规定要求剥离义务人应在出售协议及其他相关协议签订之日起3个月内将剥离业务转移给买方，并完成所有权转移等相关法律程序，暂行规定同时也明确了商务部对业务转移期的酌情延长权。此外，暂行规定还要求剥离义务人在商务部做出审查决定之日起15日内向商务部提交监督受托人人选，在进入受托剥离阶段30日前向商务部提交剥离受托人人选。（二）监督受托人与剥离受托人的资格要求暂行规定明确监督受托人与剥离受托人向商务部负责并报告工作，并要求监督受托人与剥离受托人应独立于参与集中的经营者和剥离业务的买方，与其不存在实质性利害关系。此外，暂行规定也明确监督受托人和剥离受托人可以是相同的自然人、法人或其他组织。（三）监督受托人与剥离受托人的权利义务依暂行规定，监督受托人的职责主要是监督剥离资产在剥离期的保值、评估买方人选与相关剥离协议、监督相关剥离协议的执行，以及协调剥离义务人与潜在买方的相关争议。剥离受托人应按照审查决定规定的期限和方式，找到适当的买方并达成出售协议和其他相关协议。暂行规定还要求监督受托人与剥离受托人不得擅自向剥离义务人披露其向商务部提交的各种报告。（四）剥离业务的购买人资格剥离业务的买方应与参与集中的经营者不存在实质性利害关系，并有资源、能力与意愿去维护和发展被剥离业务。此外，暂行规定还规定购买人对于剥离业务的购买不会排除、限制竞争。（五）剥离资产的保值暂行规定要求参与集中的经营者应指定专人负责管理剥离业务，保持剥离业务的独立性，并不得实施包括聘用被剥离业务的员工在内的损害剥离业务价值的行为。此外，暂行规定还明确了经营者就有关剥离业务信息对买方的披露义务以及剥离业务交接、经营与移转过程中对买方的支持与配合义务。总体而言，暂行规定对结构救济中受托人、购买人及资产保值等关键问题都给予了较为细致的规定，这些规定也与美、欧等发达国家、地区的制度基本衔接，符合国际反垄断法的发展趋势。三、完善展望合并救济通常涉及结构救济、行为救济或者二者兼顾，商务部的经营者集中审查办法也明确了这种思路，此次颁布的暂行规定虽然对结构救济中的若干重要问题予以了明确，但整体而言，我国合并救济制度仍待进一步细化与完善。（一）继续完善结构救济制度1，皇冠宝石规则（Crown Jewel）皇冠宝石规则是指，当集中交易人在约定期限内无法实现资产剥离时，执法机构可要求交易人剥离更多和更容易出售的优质资产。一方面，皇冠宝石规则的适用意味着承认最初的补救措施不足或过高，并可能导致资产剥离过程中购买人的道德风险，这也是美国司法部（DOJ）反对皇冠宝石规则的主要理由；另一方面，皇冠宝石规则客观上可以适当补救对资产剥离范围的不当选择，激励剥离义务人积极剥离资产，确保资产剥离的顺利完成。目前欧盟委员会和美国联邦贸易委员会（FTC）都对皇冠宝石规则持肯定态度，即使DOJ，实际上也在Sapa-Indalex等案件中适用了该规则。考虑我国执法经验有限，对资产剥离的范围有时可能很难准确把握，皇冠宝石规则在特定案件中应当有适用的空间。2，买家先行规则 （Up-front Buyer）买家先行规则是指，一项并购交易在获得执法部门的批准前，并购方应确定好剥离资产的适当买家、与之签署购买协议，并且购买人以及购买协议还要获得执法部门的认可，而购买人名称及协议内容都要纳入最终的审批决定中。买家先行规则也是为了确保资产剥离的成功，这也是目前被欧盟委员会和FTC所采纳的一种重要的结构救济规则。买家先行规则对于特定资产的顺利剥离有积极作用，特别是针对那些非独立运营的业务剥离更是具有积极意义，这一国际经验我国应考虑吸收。（二）尽快明确行为救济制度虽然暂行规定第13条规定行为性救济措施可以参照适用结构救济的相关规则，但由于行为救济具有其独特性，特别是执行的监督要求更高，因而仍有必要考虑单独设计一些制度来规范与保障行为救济的实施。整体而言，各国对于行为救济都持审慎态度，通常情况下欧美执法机构往往将行为救济作为结构救济的补充。欧盟2008年发布的修订版合并救济通知（Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation （EC） No 139/2004 and under Commission Regulation （EC） No 802/2004）以及DOJ于2004年发布的合并救济指南（Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies）都明确表达了行为救济只在特定情况下予以考虑。一些案件中，特别是涉及高科技等特殊行业的案件，行为救济往往又比结构救济更为合适也更容易执行。今年1月，DOJ在Ticketmaster与Live Nation合并一案中便采取了若干行为救济方式，引起了美国国内外的广泛关注。就我国目前公布的几起附条件案来看，大量运用行为救济措施成为一个显著特点，诸如禁止在未来对竞争者增加持股比例、无歧视供货、限制竞争性保密信息交流等多形式的行为救济措施在这几起案件中得到了运用。一般而言，行为救济相对灵活，常常可结合具体案情在救济形式上不断创新。以资产剥离为代表的结构救济主要适用于横向集中，纵向与混合集中则往往涉及到基础设施或技术平台的开放许可、非歧视公平交易条款等行为救济方式。就我国的行为救济制度建设而言，笔者认为应主要关注以下四方面制度的建设：一，信息回馈制度。行为救济的监督成本很高，执法部门附条件批准合并时应赋予交易人一定期限的信息回馈义务，要求交易人主动定期或不定期就行为救济措施的执行情况向主管部门汇报，接受主管部门的评估。二，救济复审制度。考虑到市场环境处于持续变化状态，比如相关企业的市场地位就可能在将来发生较大变化，因此，部分持续性行为救济措施可能随着时间流逝再无维系必要，甚至可能对市场竞争造成较大负面影响，针对这种情况应考虑建立复审制度，允许当事人向执法部门提出救济措施的修改请求，由执法部门依据市场境况进行权衡。三，行为救济产业协调制度。行为救济措施一般都与集中交易所处的产业的特点关联度很高，可考虑建立一套行为救济的产业协调机制，执法部门在行为救济措施的确定过程中就与相关产业部门保持适当的信息沟通与协调，保证行为救济措施的科学性与有效性。四，综合监督制度。行为救济的执行很难监督，特别在目前我国执法部门资源有限的情况下，更是一项艰难的工作。执法部门应考虑积极调动社会各界力量，建立一套综合性的行为救济监督制度。除参照结构救济制度引入监督受托人制度外，还可考虑通过妥当的信息传导机制与激励机制，引导包括行业协会、竞争者、消费者在内的社会公众共同进行监督。（三）重视合并救济国际协调随着全球化的深入，特别是跨国公司的发展，往往一项并购交易同时受到多个国家、地区的反垄断审查，不同国家、地区的执法机构出现摩擦的可能性也日益加大，合并救济的国际协调越来越受到世界主要反垄断执法国家、地区的重视。去年Oracle收购Sun Microsystems一案中，美国与欧盟出现了严重的执法分歧，为此DOJ新近聘用了一位来自欧洲的顾问Rachel Brandenburger，她的主要工作任务就是协助DOJ增进与欧盟的反垄断执法协调。今年年初的Cisco并购Tandberg一案中，欧盟委员会便与DOJ就该案在审查过程中进行了大量的事先协商与沟通，最终两大机构以近似的附条件形式同意了该起交易。我国作为日益重要的世界反垄断力量之一，这种局势下非常有必要考虑建立起一套合并救济的国际协调机制，并在跨境案件的处理过程中，在符合我国法律规定的前提下与国外执法机构，特别是美、欧等主要反垄断执法部门保持良好的沟通。（四）建立既往案件跟访制度目前我国仍处于反垄断法执法初期，执法经验与资源都非常有限，反垄断法律制度也待完善。除进一步积极借鉴国外发达经验外，我们更应重视我国特殊的市场约束条件与制度生态环境，附条件案件的后续市场反应就很值得我们认真研究，这对于具体案件的处理以及制度的完善都大有裨益。因此，执法部门有必要在严格意义上的执法工作之外，建立起一套既往案件的信息跟访制度，及时总结经验，为下一步的执法工作与制度完善积累宝贵的经验数据、资料与信息。对以往案件的回顾与研究，实际上也是国际经验，比如FTC于1999年发布的资产剥离研究报告（A Study of the Commissions Divestiture Process）就是基于对过去实际案例的分析，该报告直接影响了包括欧盟在内的世界主要国家与地区的结构救济制度。欧盟2005年的合并救济研究报告（Merger Reme