定金、违约金和损害赔偿金的使用规则及计算方法.doc

定金、违约金及损害赔偿的适用和计算方法 作者：马冠军律师（冠军律师网）合同是当事人设立、变更、终止民事权利和义务关系的契约，合同法充分体现了合同自愿、合同自由的原则。在司法实践中，往往出现定金、违约金和损害赔偿金等问题，造成当事人无所是从，给法院和仲裁机构裁判造成不必要的困难。为此本人将“三金”在法律层面上如何适用做系统总结，以便在签定合同时把握适用。一、定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定。由当事人一方在合同订立时，或订立后，履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。1、合同约定“定金”的优势。合同法第115条规定，“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据这一规定，定金具有双重属性，既是一种担保形式，又可作为一种违约责任形式。这在很大程度上会促使当事人信守承诺，认真履行合同，定金因此起到了较好的担保效果。同时，违约方丧失定金或双倍返还定金无疑是其违约后所承担的法律后果，因此，定金可以说是一种变相的违约金形式。 2、定金罚则。给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金一方不履行债务的，应当双倍返还定金。3、关于定金的法律规定。担保法8991条。A、定金应以书面形式约定；定金合同应以实际交付之日起生效。B、定金数额不得超过主合同标的百分之二十。C、当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。二、违约金是指合同当事人一方违约后，依照合同的预先约定或者法律的直接规定向对方支付一定数额的金钱。1、“违约金”产生的原因。违约金作为违约责任的方式，直接来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，除法律另有特别规定之外，不产生违约金责任。所以，违约金依其发生原因不同，可以分为约定违约金和法定违约金。当事人在合同中约定的违约金为约定违约金。由法律直接规定的违约金为法定违约金(例如关于逾期利息的规定)。合同法不再强调法定违约金，这符合合同自由原则的要求，适合违约金系赔偿损失额预定的性质。2、“违约金”依其性质不同，可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。我国的违约金制度在规定赔偿性违约金的同时承认了惩罚性违约金，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。从合同法第114条的规定来看，第1款要求依据违约情况向对方支付违约金，第2款规定违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或仲裁机构予以增减，在实质精神上是以赔偿性违约金为原则的，第3款规定迟延违约金与履行义务的并存，确认了惩罚性违约金的合法地位。 违约金是惩罚性的还是赔偿性的，一般来说取决于当事人的具体约定，属当事人意思自治的领域。如果当事人没有作出具体的特别约定，或者如果约定不明确，那么在法律上应视为赔偿性违约金。3、合同中约定“违约金”的优势。违约金作为预先确定的赔偿数额，在违约后对损失予以补偿，非常简便迅速，免除了受害人一方在另一方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机关在计算实际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的，它在事先向债务人指明了违约后所应承担责任的具体范围，从而既能督促债务人履行合同，又有利于当事人在订约时计算风险和成本，从而也有利于促进交易的发展。 4、违约金的适用。惩罚性违约金的主要功能在于对违约行为的制裁，以确保合同的履行，故惩罚性违约金与实际损失并无直接联系，无论违约的后果是否发生损失，非违约方均可向违约方请求支付违约金，同时仍得请求违约方履行债务或赔偿损失。 5、违约金的增减制度。合同法第114条第2款规定了违约金的增减制度，其具体适用的条件是：违约金低于实际损失或过分高于实际损失。低于实际损失的，受害方可要求增加，过分高于实际损失的，违约方可要求适当减少。享有增加或减少职权的机关是人民法院和仲裁机构，即人民法院在审理合同纠纷案件和仲裁机构裁决合同纠纷案件中，都有权变更违约金。变更违约金的前提是当事人的请求。当事人如果没有请求，人民法院和仲裁机构都不能依职权主动变更违约金。三、赔偿金。根据合同法113条之规定，赔偿金具有以下特征：A、赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。四、合同“三金”的适用规则。 1、赔偿性违约金与“损害赔偿金”。当事人可以在合同中同时约定违约金和损害赔偿的计算方法，但不能因此认为，约定违约金和约定损失赔偿的计算方法是相互排斥的。 2、赔偿性违约金与定金。合同法规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金条款或定金条款。但合同法的定金制度并未与实际损失相联系，在实践中如果损失高于或过分低于定金罚则时，是否类推适用违约金增减规则，不得而知，有待司法作出解释。3、赔偿性违约方与继续履行。对于二者是否可以并用，应根据违约行为的类型作不同的解释。在履行不能时，非违约方只能请求支付违约金，不得请求继续履行；在拒绝履行时，非违约方可以在请求支付违约金与继续履行之间选择其一，但不得并用；在不适当履行时，非违约方既可请求支