(买卖合同)代理词.docx

代理词班级：学术班学号：2013031151姓名：陈怡尊敬的审判长、审判员、书记员： XX律师事务所依法接受刘XX的委托，指派我担任本案被申请再审人刘XX的诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。经过庭审及双方的证据材料，代理人对于案件事实有了更进一步的了解，现就本案事实和法律适用问题，发表如下代理意见，恳请合议庭参考：一、 本案的基本事实。2011年11月重庆市民刘XX购买浙江XX公司生产的染发产品并以产品存在质量问题，先后向浙江XX公司提出了3万至20万不断加码的索赔要求。遭到浙江XX公司拒绝后，刘XX以“消费者合法权益”受损为名到有关行政管理部门投诉。主管机关经抽查并送国家权威部门鉴定，认定产品质量不成问题，否定了刘XX的诉求。后刘XX又以产品包装标注涉嫌虚假宣传为由向重庆市南岸区人民法院起诉。法院以浙江XX公司产品包装“有争议的宣传字语”为由判决支持刘XX的诉讼请求。2014年1月13日，刘XX再次在重庆沃尔玛南坪店购买由浙江XX公司生产的桑丝精华SIKIN焗发霜（编号6908451126512）一盒。随后，刘XX以该商品外包装标称“率先、天然桑丝SIKIN营养精华、保健染发、创新染发科技、多次染发后也能有效保护秀发免受伤害”等宣传属于误导、欺诈消费者行为，诉至重庆市南岸区人民法院。该案经重庆市第五中级人民法院终审判决：认定浙江XX公司桑丝精华SIKIN焗发霜产品表述上存在贬低产品竞争对手、对产品成分表述不实、暗示产品存在一定疗效、误导消费者的嫌疑；认定刘XX为消费者并支持其三倍赔偿请求。判决生效后，刘XX在重庆大量购买浙江XX公司涉案产品并随即向法院起诉，诉请法院认定浙江XX公司涉案产品构成欺诈消费者并要求三倍赔偿。二、 本案的争议焦点1. 刘XX属于受消费者权益保护法所保护的消费者 消费者权益保护法第二条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。可见，作为消费者，一要有为生活消费需要的目的；二是购买、使用商品或者接受服务；三必须是自然人。根据司法实践中的经验，法院通常将超量购买（不符合正常生活需求的大量购买）、多次购买（发现某种问题商品后，消费者多次购买，提起诉讼）、不食而诉（明知某些食品存在问题，购买后不食用，直接提起诉讼）、诱假买假（明知某种保健品不合格，仍要求保健品代理商代购，付款后便提起十倍赔偿诉讼）等经典情形列为保护范围，故本案中刘XX超量购买、多次购买的情况并不影响其作为消费者的认定，且其未将购买的商品用于再次出售，不能视为用于营利。重庆市高级人民法院印发关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答第二条规定，”明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持，法律、行政法规及司法解释另有规定的除外。”虽然重庆高院发文限制了知假买假的行为，但其但书明确了其例外。即根据最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第三条规定，”因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”以及第十七条规定，“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”此处的化妆品，根据化妆品标识管理规定第三条规定“化妆品是指以涂抹、喷、洒或者其他类似方法，施于人体（皮肤、毛发、指趾甲、口唇齿等），以达到清洁、保养、美化、修饰和改变外观，或者修正人体气味，保持良好状态为目的的产品”。故本案中浙江XX公司生产销售的染发剂当然属于由最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第三条所保护的范围。为充分保护消费者权益，净化市场环境，应当对生活消费需要作广义理解，通常情况下，购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿，是否明知产品存在问题而购买并不影响权利的主张。2. 涉案产品包装用语问题。化妆品标识管理规定第十六条规定，“化妆品标识不得标注下列内容:（一）夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容；（二）明示或者暗示具有医疗作用的内容；（三）容易给消费者造成误解或者混淆的产品名称；（四）其他法律、法规和国家标准禁止标注的内容”。本案中刘XX购买的一盒由浙江XX公司生产的桑丝精华SIKIN焗发霜（编号6908451126512）商品外包装标称“率先、天然桑丝SIKIN营养精华、保健染发、创新染发科技、多次染发后也能有效保护秀发免受伤害”等用语，具有贬低产品竞争对手、对产品成分表述不实、暗示产品存在一定疗效、误导消费者的嫌疑。包装语中的“率先”并无证据证明其公司科技领先于同行业的其他公司，违反了广告法第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”，反不正当竞争法第九条“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第八条“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；”等规定，涉嫌通过诋毁性比较广告构成虚假宣传。且浙江XX公司无充分证据证明经过国家权威部门核实涉案产品在相关行业内首先通过有关管理体系认证，亦未对“保健染发、创新染发科技、多次染发后也能有效保护秀发免受伤害”等所宣传的产品效果提供可靠证据予以证明，也未能证明诉争产品如何创新了“桑丝染发科技”或“健康染发”。虽然经刘XX以“消费者合法权益”受损为名到有关行政管理部门投诉后，主管机关经抽查并送国家权威部门鉴定认定产品质量不成问题，但不代表产品不存在瑕疵，并不能证明检验报告中所涉产品与本案诉争产品包装标注的使用效果完全同一，也不能证明诉争产品包装标注、用语已经有关部门认可并完全合格。而中华人民共和国广告法第十九条规定，“化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。”中华人民共和国消费者权益保护法第二十条规定:“经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息应当真实、全面，不得作虚假或引人误解的宣传”。重庆市消费者权益保护条例第十七条第（八）项也规定“经营者不得以虚假的商品说明等方式销售商品”，故本案诉争产品桑丝精华SIKIN焗发霜包装上表述的确存在贬低产品竞争对手、对产品成分表述不实、暗示产品存在一定疗效、误导消费者的嫌疑，存在虚假宣传的成分，违反了上述法律规定。3. 浙江XX公司构成法律意义上的欺诈 根据中华人民共和国广告法第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。化妆品标识管理规定第十六条规定“化妆品标识不得标注下列内容:（一）夸大功能、虚假宣传、贬低同类产品的内容；（二）明示或暗示具有医疗作用的内容；（三）容易给消费者造成误解或者混淆的产品名称；（四）其他法律、法规和国家标准禁止标注的内容”。中华人民共和国消费者权益保护法第八条规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”中华人民共和国消费者权益保护法第二十条规定，“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或引人误解的宣传”。以及根据侵害消费者权益行为处罚办法第六条的规定，“经营者有下列规定行为之一的，可以认定为欺诈行为：以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。”本案中浙江XX公司生产销售的桑丝精华SIKIN焗发霜（编号6908451126512）商品外包装所标明的“率先、天然桑丝SIKIN营养精华、保健染发、创新染发科技、多次染发后也能有效保护秀发免受伤害”等用语明显属于虚假的引人误解的宣传，且浙江XX公司明显具有欺诈故意，其虚假宣传足以引发一般消费者的误解，故应当属于欺诈行为。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”是针对民法通则第58条无效民事行为作出的，而消费者权益保护法第五十五条中“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的”应当理解为欺诈方的单方行为，这种理解符合消法的公平正义的价值取向。故本案中刘XX虽明知产品存在瑕疵依然购买，依然不能否认浙江XX公司的欺诈行为。三、 法律适用根据消费者权益保护法第二条、最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定第三条、化妆品管理条例第三条规定，以及本着提高维权者的维权收益，打击假冒伪劣，增进社会公益的目的，应将刘XX视为消费者。根据消费者权益保护法第八条、第二十条，广告法第四条、第十九条，反不正当竞争法第九条规定，可以认定浙江XX公司生产销售的染发剂属于虚假宣传的欺诈行为。 故刘XX应当适用中华人民共和国消费者权益保护法第五