建设工程代理词举要.doc

建设工程代理词举要被告提出根据合同约定应当先由原告提供发票才能付款、工程未经验收、性能未达标等答辩意见是没有法律依据的。 1、原告此前已就开具发票一事与被告协商，但被告要求原告开具增值税发票方同意付款并拒绝接受原告的工程发票，原告为此于2010年6月8日前往被告所在地交涉，但被告不但以要求开具增值税发票为由拒付工程款，其真实的意思是拒付工程款。故本案中不是原告没有开具发票，而是被告拒绝接受。【有二份录音证据证明】 2、由于原告没有建筑施工企业资质，故根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定，原被告双方签订的某某合同（厦门某地水泥中转站建设项目工程合同书）无效，被告所依据的原告必需先提供发票才支付工程款的约定也是无效的。根据中华人民共和国合同法第56条、57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2条规定，依法确认该工程质量合格并由被告按双方结算确认的工程款数额支付拖欠的1174655.25元。至于开具发票是原告的法定义务，依法属于国家税务机关管辖范围，人民法院不能就发票事宜进行处理。原告收到被告支付的全部工程款时会按规定出具工程发票。【证据1、41，法律依据中华人民共和国合同法第57条、58条的规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13、14、2、1条规定】根据司法鉴定中心的司法鉴定检验报告书中对原告与被告之间建设工程合同一案作的工程质量鉴定可知工程质量严重不合格。1、根据检验报告书的第四项可以看出，（1）（10）项对西厂房的墙体、地面、西厂房北侧的办公室以及维修车间的墙体、地面和院内的混凝土地面，门卫室的混凝土地面质量严重不合格都一一作了说明。其中对混凝土地面出现裂缝的原因作了详细的说明：“由于混凝土地面的面积比校大，为了便于施工，在施工过程中分段浇筑混凝土地面，不同时段浇筑的混凝土地面最薄弱的位置处，即混凝土相交的位置发生开裂。”由此可知原告常期承包工程应知道热胀冷缩的道理，由于原告的严重不负责，造成了工程质量严重不合格。2、整个主体工程只有西厂房和维修车间，检验报告书的第四项第9页对于“维修车间梁下墙体出现的竖向裂缝产生原因主要有以下两方：由于未设梁垫，砖墙局部承受荷载过大，该部位砖墙砌筑不规范，错缝过，容易形成通缝。鉴于现状比较危险，该建筑应立即停止使用。”同时在鉴定书的最后一页还存在问题有：西厂房在正常使用状态下，墙体很容易产生失稳倒塌，危急房屋内部工作人员的生命。对于整个主体工程只有西厂房和维修车间，检验报告书中对于维修车间的鉴定结论是应立即停止使用，对于西厂房的鉴定结论是墙体很容易产生失稳倒塌，危用房屋内部工作人员的生命。也就是说整个工程是一个豆腐渣工程，没有任何使用价值，由于原告的过错造成了工程的无法使用，在北京寸土寸金的今天，工程闲置几年对被告造成了巨大的经济损失。原告未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包此项工程，原被告之间的合同应属无效合同。1、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。合同法第五十二条第（五）项的规定是违反法律、行政法规的强制性规定的，那么根据的法律的规定，此合同应属无效合同。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。根据以上可知：原告对此工程没有进得修复，再者经过检验报告书可知此工程不合格，那么依据法律的规定原告诉求被告支付工程是没有法律依据的。本案*安公司劳务分包的地下连续墙属于隐蔽工程，在建筑施工完工后表面看不到施工是否达到合同约定的质量标准，必须等土方开挖下一个工序才可以发现质量问题缺陷。地下连续墙施工是利用挖槽机械，借助于泥浆的护壁作用，在地下挖出窄而深的沟槽，并在其内浇注适当的材料而形成一道具有防渗（水）、挡土和承重功能的连续地下墙体。因墙体在地底下，根据施工设计图纸及工序要求，必须等土方开挖，才能知道墙体是否符合质量要求。对于质量要求的标准，原、被告双方签订的建设工程施工劳务分包合同第“5”条要求：工程质量按总包合同质量约定以及国家、行业的规定，达到验收合格率为100%.其中：1、侵限：严禁侵入车站结构主题内或围护结构位移过大造成车站主体结构墙壁过厚；对侵入车站主体结构部分由*安公司负责修复处理；2、漏水：连续墙止水，确保土方开挖中不得出现漏水和大面积渗水，如有发生，*安该必须无条件采取措施及时处理修复，并承担由此给铁*局造成的损失。3、压顶粱预埋：其他质量包括预埋件必须达到100%的合格率。因此，本地下连续墙需等土方开挖见底后才可以判断是否完全符合质量要求。现累数*安公司违约如下：1、工期严重滞后达半年之久，严重延误了本工程完工工期。建设工程施工劳务分包合同第3条对分包工作工期约定：从2008年7月25日开始，2008年11月25日结束。但实际上*安公司直到2009年5月底才完成所有连续墙的施工。中间，因其不能在约定的工期内完成施工，我司多次要求其按照合同26条解除合同并要求其退场，其非但不听，反而在滋事闹事，2009年4月份时，不服从管理与我司发生打架事件。（详见施工合同以及双方最后的工程决算书、补充结算协议）2、质量严重不符合标准：侵限；、漏水；、压顶梁预埋错误。（详见证据14,09年10月和11月的监理工作联系单，业主、监理、施工单位等会议纪要XX线XX中心站地下连续墙侵限处理方案专替讨论会议以及深圳地铁一号线续建工程土建六标段第XXX工地例会；证据1318，有2009（060）、（082）、（085）、（089）、（095）、（097）监理例会资料；证据9监理工作联系单。）3、拒不配合我司修复已出现的3个质量问题。（详见证据32，在监理公司要求修下，*安公司拒不处理。）4、不文明施工，在工地施工拖沓。（详见证据31监理资料关于5号线宝安中心站中铁*局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告）5、不服从现场管理。2009年4月，我司按合同要求其退场，其利用各种机械工具阻止我司清场，最后竟与我司发生了严重的打架事件。（详见证据31监理资料关于5号线宝安中心站中铁*局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告）6、机械设备少且老旧，达不到施工的要求。（详见证据31监理资料关于5号线宝安中心站中铁*局地下连续墙专业分包商广东*安建设工程有限公司无故停工的报告）鉴于*XX公司以上种种违约行为，除要求赔偿我司实际损失外，我司追加了要求其多支付10万元违约金反诉请求，*安公司应一并支付。根据2008年7月22日，反诉人与被反诉人签订了合同编号为“SZDT1-6-2”的建设工程施工劳务分包合同第“20.5”之规定，劳务分包人不按照约定履行合同，除赔偿工程承包人损失外还需要向申请人支付违约金10万元。被申请人劳务施工中达不到工艺和设计要求，导致施工的地下连续墙出现严重的质量缺陷，没有按照合同和设计图纸的要求施工作业，作为一个具有工程施工资质的公司其理应承担包括申请人的实际损失以及劳务分包合同该约定的10万元之违约金。合同无效，转包违法中华人民共和国建筑法第十三条规定：建筑施工企业“取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建筑工程质量管理条例第二十五条也明确规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”原告人与被告人2003年8月14日签署高低压配电工程承包合同书之时，并不知道原告人属下无具备高低压配电工程施工资质的工程队。原告人无施工高低压配电工程的资质，故与被告人所签高低压配电工程承包合同书无效。建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，分包“必须经建设单位认可。”合同书签署之后，原告人不征求被告人的意见，将整体工程转包予广东集明电力工程有限公司承包施工，是违法的。中华人民共和国合同法第二百七十二条规定：“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”。很明显，原告人转包渔利是违反合同法的。合同工程至今未验收原告人在诉状中讲：“原告向被告提交了竣工验收资料，并于2004年4月6日经东莞市供电公司验收合格正式通电投入使用。”原告人强硬坚持以“供电公司验收合格正式通电投入使用”作为原告人与被告人双方合同上约定的“工程安装完毕通电验收合格”，是违背双方合同原意的、不合法的。任何一个建设工程，只能是建设方和承建方验收合格、并签字认可才算工程验收合格。这是常识。本案原告人以与本案无关的“东莞市供电公司验收合格正式通电投入使用”来替代合同双方的“验收”，是缺乏法律根据的。供电公司只负责安全通电的验收。即是说，只要符合安全供用电使用规定的，都会验收准予投入使用。供电部门并不对合同双方约定的施工图纸、用材逐项审查验收。所以，供电公司的“验收合格”替代不了合同双方的“验收”。建筑法第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”合同法第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时验收。”建设工程质量管理条例第十六条更明确规定：“建设单位收到竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”“建设工程竣工验收应当具备下列条件：(一)完成建设工程设计和合同的各项内容;(二)有完整的技术档案和施工管理资料;(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;(四)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件;(五)有施工单位签署的工程保修书。”原告人在诉状中，提供了一份广东集明电力工程有限公司出具的证明：证实其受本案原告人的委托，“为永泰花园施工10/0.4KV高低压配电安装工程，”“经东莞市供电局验收合格，正式通电，投入使用。”这并不能证明本案原告人与被告人已对合同工程“验收”。原告人在诉状中提供的第二份证据工程竣工交接证书，只有施工单位广东集明电力工程有限公司的公章，并无建设单位的经办人签名，也无设计单位、监理部门(可为供电部门)盖章认可，只能证明合同工程至今未经合同双方“验收”。且这份工程竣工交接证书中的施工单位，也不是原告人。被告人怎么能与合同无关的一方签工程竣工交接证书呢?既然至今合同双方尚未对工程进行验收，被告人又何来违反合同的第三条二项呢?建设部、监案部一九九九年三月三日发布施行的工程建设若干违法违纪行为处罚办法第十三条规定：“1.对于未经竣工验收就交付使用的，责令限期补办验收手续;逾期不补办验收手续的处以罚款。”所以，工程不验收是不合法的。 那未，为什么被告工程未经验收就投入使用呢?供电部门已验收，可使用;就算不符合原、被告签署的合同要求，使用也不违法;工程本已延误，影响了买楼客户的入住，如果再停电验收，客户受不了，所以不能停下来验收，或验收后再使用;合同未规定以供电部门验收合格准予通电使用为合同工程的验收条件;所以，通电使用了仍应对工程进行验收;竣工后，原告一直未有验收报告，只一味追工程款;而被告则坚持要对工程验收。原告认为供电部门验收合格准予通电使用就是验收，不同意另组织验收。双方一直争执。本案所涉建设工程施工合同因上诉人未依法招标而无效 上诉人在上诉状第1页中称：2009年9月18日之前，上诉人就发包涉案工程在网上发布招标通知书；2009年9月18日，被上诉人将其根据招标文件提前填充好的五份建设工程施工合同交给上诉人的技术负责人陈军，陈军用贴纸将“每平米不低于1800元”覆盖后，双方签订了五份合同；上诉人将其中两份交给被上诉人并留存两份，最后一份在涉案工程开工前由双方送至达旗城建局备案。 代理人认为，上诉人的该段关于涉案工程招标投标的陈述与本案事实严重不符，其从未在2009年9月18日之前就涉案工程在网上发布招标通知书，在原审程序中上诉人也从未就该内容向法庭提交任何证据，在本次庭审过程中依旧没有提交与招标相关的证据；相反，被上诉人就涉案工程的招标情况向法庭提交了电子邮件及附件鄂市义乌小商品市场施工招 标文件（招标编号：CXSG2010-019），该电子邮件及附件由上诉人技术负责人陈军于2011年7月12日下午3时26分发送给被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛。 该份招标文件载明：“工程名称：鄂尔多斯市义乌小商品市场”、“建设地点：达旗树林召镇三顷地村”、“建设规模：总建筑面积181078.06，框架及框剪结构”、“承包方式：包工包料”、“质量标准：合格工程”、“资金来源：自筹资金”、“标段划分及招标范围：本工程划分为五个标段：?三标段：义乌小商品市场B区，总建筑面积：36356.29，框剪结构，4层。施工工期：2010年04月10日计划开工，2010年10月30日计划竣工，施工总工期200日历天。” 由上并结合原审法院查明的事实可知，上诉人是在2009年9月18日与被上诉人签订建设工程施工合同之后、涉案工程在2012年6月30日竣工验收之前，向被上诉人发送的招标文件，该招标程序已严重违反了中华人民共和国招标投标法（以下简称：招标投标法）关于“招标、投标、开标、评标、中标、订立书面合同”的招标投标活动程序的规定及其他有关强制性规范，依据中华人民共和国合同法（以下简称：合同法）第五十二条第一款第五项之规定属无效合同。原审法院关于本案所涉建设工程施工合同为无效合同的认定完全正确。本案所涉建设工程施工合同虽无效，但却明确约定了以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款 被上诉人与上诉人在建设工程施工合同中明确约定以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款，该约定是双方当事人的真实意思表示。 1、关于双方订立建设工程施工合同的详细过程 被上诉人与上诉人在正式签订建设工程施工合同之前已进行过多次磋商，就工程地点、承包范围、开工竣工时间、工程质量标准与检验、合同价款及支付、保证金、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔、争议等相关内容进行了广泛而深入地探讨，取得了基本一致的意见。 2009年9月18日，被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民及其他相关人员在上诉人的董事长办公室共同商谈合同的具体条款，上诉人的技术负责人陈军在鄂尔多斯市中级人民法院开庭笔录（以下简称：鄂市中院开庭笔录）中称：“签订合同是我负责联络的”、双方所商谈的建设工程施工合同空白版本是“我买的，去工商局，一份10元”、涉案工程“没有招投标”。 当谈及合同价款时，双方最初约定平米单价1900元左右，后经反复协商最终确定平米单价不低于1800元。为保证合同各项条款是双方的真实意思表示，被上诉人与上诉人均同意由与被上诉人同行的鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司工程技术人员屈桂田执笔填写五份建设工程施工合同的空白内容。 五份建设工程施工合同的第三部分专用条款第六条均明确载明：“合同价款执行预算结算方式，每平米不低于1800元，其中基础至一层付总价20%，二层至封顶付总价的20%，装饰工程完成付总价20%，水电安装付总价20%，竣工验收付总价15%，留5%保值金，期满付清。” 合同的空白之处填写完毕后，被上诉人当场加盖合同专用章及法定代表人人名章，被上诉人的项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民也签了字；在需要上诉人盖章时，田爱民推说因公章不在，需暂留合同，等盖完章后通知被上诉人来取。在上诉人盖章期间，上诉人的技术负责人陈军在被上诉人与上诉人均未授权的情况下，用“市面卖的固体胶”、于“我发现有不妥地方后用纸条贴住，填写了其他内容”，即用纸条将“每平米不低于1800元”覆盖后填写了“具体付款情况如下”（见鄂市中院开庭笔录）。之后，上诉人通知被上诉人领取了两份由上诉人盖章、法定代表人签字的建设工程施工合同；其后，上诉人单独将其所持三份合同中的一份送至当地建设行政主管部门。 以上就是五份建设工程施工合同订立的详细过程。上诉人在上诉状中的陈述，与其工程技术人员陈军在鄂市中院出庭作证的证言内容严重不符，代理人在此要特别强调的是：如果双方当事人对合同条款进行了变更，那么在变更之处应由双方盖章确认，至少应有双方的授权代表签字，但通过原审及本次庭审查明的事实，完全可以证明陈军是在订立合同双方均没有明确授权的情况下擅自变更合同价格条款，该行为应是非法的、无效的，是对被上诉人利益的极大侵犯，被上诉人对此坚决不予认可！上诉人的代理人在庭审中也多次承认其持有的建设工程施工合同存在瑕疵。 2、以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款是合同订立、履行的客观基础 1）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则合同第三部分专用条款第六条关于分期付款的约定就没有存在的必要。 正因为双方约定了平米单价，并结合合同附件1关于“建筑面积（平方米）约36000”的约定，才能计算出涉案工程在订立合同之时的总价款（1800元/平方米36000平方米=64800000元），从而使分期付款的约定有了计算的基础。 2）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则被上诉人无法向上诉人支付履约保证金 在2009年9月18日建设工程施工合同订立之后，被上诉人于2009年9月22日至10月21日先后四次向上诉人支付涉案工程的履约保证金共计6000000元，根据双方以合同总价款的10%计取履约保证金的口头约定，履约保证金6000000元正是以1800元的平米单价计取的（具体计算公式见上）。 3）、上诉人在上诉状中的陈述已证明“每平米不低于1800元”的约定基本符合涉案工程的造价情况 、上诉人在上诉状第2页中称：“而本案涉及的工程总价款合计为73094802元”，那么，如果以上诉人认可的73094802元除以建设工程竣工验收备案表中载明的涉案工程建筑面积38404平方米，则平米单价为1903元（73094802元38404平方米）； 、上诉人在上诉状第2页中称：“被上诉人（雷世涛）实际完成的工程总价款为36847895元，已付32647150元，下欠款为保修金”，那么，上诉人认可欠付的保修金为4200745元（36847895元32647150元），如果以欠付的保修金除以建设工程施工合同第三部分专用条款第六条约定的质保金比例5%，则涉案工程总价款为84014900元（4200745元5%），则平米单价为2188元（84014900元38404平方米）。 由上可知，被上诉人以上诉人认可的数据计算出的平米单价远高于建设工程施工合同订立时约定的1800元平米单价，充分证明被上诉人与上诉人在订立合同之时对于平米单价的约定是经过充分考量、详细论证的，绝非空穴来风！被上诉人已经依照约定完成了涉案工程的全部承包内容 1、被上诉人与上诉人关于工程承包范围的约定是明确的、具体的 被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同第一部分协议书第二条约定的工程承包范围为：“土方工程、基础工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程、台阶、散水、砼垫层、水电安装工程、消火栓工程、门窗工程等所有土建内容（含雨水管不含室内二次装修工程）”。 2011年8月6日，被上诉人与上诉人就工程施工签订了一份文件（注：该证据由上诉人在原审庭审中提交），该文件第3条约定：“门窗为甲供，只取规费、税金”。 2011年9月5日，被上诉人与上诉人又订立补充协议，约定：“在原建设工程施工合同依然有效的情况下，只对合同第一部分（协议书）第二条工程承包范围进行相应的调整。 该条调整为：土方工程、主体工程（含砌体）、屋面工程、窗体工程、内外抹灰工程、外墙保温工程、室内暖沟及室内排雨水工程，砌体与现浇板内的强电线管，其余项目全部为甲方自己施工，另行结算，与乙方无关，在竣工备案时甲乙双方积极配合，甲方负责把水电资料交付乙方，由乙方报交城建部门审核”。 通过以上的合同、施工文件、补充协议，可以清晰地反映出： 1）、“土方工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程”未发生变更，该四项工程依旧是被上诉人的承包工程范围； 2）、“台阶、散水、消火栓工程、门”发生变更，该四项工程已不属于被上诉人的承包工程范围； 3）、“外墙保温工程、室内暖沟、室内排雨水工程、砌体与现浇板内的强电线管”属于被上诉人新增的承包工程范围； 4）、“窗”的材料由上诉人提供，被上诉人负责施工，只计取规费、税金。 被上诉人认为，被上诉人与上诉人在订立建设工程施工合同之后，为对原工程承包范围进行明确的界定及根据涉案工程在施工过程中发生的实际情况而对工程承包范围进行的调整所签订的施工文件、补充协议，是当事人双方真实的意思表示，其对工程承包范围的约定是明确的、具体的，被上诉人也是根据这一系列约定履行施工了义务；施工文件、补充协议的约定内容并不是减少了工程量，而是对合同约定的工程量的调整，该调整涉及部分减量、也涉及部分增量，但仅仅是工程量的置换而已，工程量从总体上看并没有发生变化，因此并不涉及工程单价的变更问题。 2、上诉人关于被上诉人未完成的工程量及造价的主张无事实及合同依据 1）、关于未施工的工程项目及工程量 上诉人认为被上诉人未施工的项目及工程量共九项，分别为门窗工程、涂料工程、层面防水、室内装修、外墙保温、室外台阶、地面工程、采暖工程、以及没有完成的工程量。 依据上述合同、施工文件、补充协议可知，门、涂料工程、层面防水、室内装修、室外台阶、地面工程、采暖工程均不属于被上诉人的承包范围；窗体工程属于被上诉人的承包范围，但尚未施工，不涉及扣减施工费的问题；外墙保温工程本属于被上诉人的承包范围，但因上诉人向原审法院提交的外墙保温结算单已证明被上诉人完成了该项施工，且该结算单的内容为包含涉案工程在内的四个标段的维修费，故上诉人的该项请求亦不能成立；至于没有完成的工程量，被上诉人认为该主张及其提供的照片纯属上诉人的主观臆造，不具有任何证 三亿文库3包含各类专业文献、生活休闲娱乐、中学教育、文学作品欣赏、专业论文、91民事代理词-建设工程施工合同纠纷案件等内容。装饰工程施工协议为无效合同 原告仇某某在法律上为自然人，不可能具备劳务分包资质，不符合建筑工程施工合同的主体条件。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第一条第（一）项之规定，被告与原告仇某某所签装饰工程施工协议无效。本案涉及工程款项应当按照北京市建设工程预算定额（2001年版）计算，或者参照合同总包干价计算工程价款。退一步讲，即使本合同为有效合同，因原告仇某某未向被告提交结算报告，亦未提出办理结算手续，付款条件未成就 该项工程于2005年12月10日竣工，2005年12月12日经业主验收合格。根据建筑工程施工合同通用条件建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条以及装饰工程施工协议第十六条规定，验收后28天内，原告应当向被告提出竣工结算报告，办理竣工结算。但是之后，原告一直没有向被告提交书面结算报告，导致本项工程一直没有办理结算手续。再退一步讲，即使按照合同约定计算工程价款，原告的诉讼请求也不能支持 （一）被告没有拖欠原告工程款 如前所述，因原告原因未办理结算手续，支付尾款的日期还没有确定。因此，被告至今没有拖欠原告任何工程款 （二）被告尚未支付给原告的工程尾款并非其主张的119558.18元，而是包括工程质保金在内共35000元 原告与被告最初协议是270000总价包干。增项按照20000元价款并入合同，双方均认可。综合合同总价及增项价款，该项工程合同总价款应该为290000元，扣除被告已经预先支付的255000元，实际上包括质保金在内，被告还有35000元的尾款没有支付给原告。 1、对于原告在民事诉状中提及的第二次增项（祥见原告提交的证据四），纯粹是原告伪造。 其一，被告从来就没有向原告提出第二次增项。 其二，被告派驻该项目的现场管理员郑龙兴没有在该“增项单”上签字认可。郑龙兴是该项目的总体负责人，该项目施工中的任何书面文件，尤其是关于工程增项及价款的重大事宜，如果没有郑龙兴的签字认可，绝对是无效或者伪造的。 其三，被告没有任何员工在该“增项单”上签字。根据原告提交的“增项单”推测，原告企图通过模仿被告员工、质检员黄德强的签字来达到其非法目的。但是，首先，“增项单”上的“黄德强”三个字并非黄德强本人所签，肯定是原告或原告的关系人伪造；其次，该“黄德强”签字没有注明具体签字年份，只是写着“元月9号”。不可能是2005年元月9号，因为此时主合同还没有签订（主合同于2005年5月5日签），工程根本就没有开工。如果是2006年元月9日或2007年元月9日，也不可能，因为该工程已经于2005年12月12日经过业主验收交付。再说，质检员怎么可能会在工程验收后近1个月或13个月这么长时间里提出增项？很显然，原告在造假；再次，退一万步讲，就算是黄德强亲笔签名，黄德强作为一个只“负责工程全面质量检查以及现场施工管理规范”的质检员，是没有权力提出增项和结算价款的。那么，黄德强这么做，肯定是他和原告合谋诈骗被告的财产；第四，再退一万步讲，即便“黄德强”有权力签字并有效，“黄德强”签字认可的增项工程价款也只是12488元，而远远非原告所主张的43171元。原告主张43171元，其不良居心昭然若揭！ 其四，原告在“增项单”上的签字是4月7日，没有注明年份。原告究竟是哪一年签的字无从知晓。2005年因为主合同尚未签订而不可能，而2006年4月7日，黄德强已经离开公司好几个月，原告此时单方面在该”增项单“上签字，其非法目的不想而知！还有，原告签字日期和“黄德强”签字日期（1月9日）不仅不一致，而且相差甚远，更加有力地说明了原告企图通过伪造“增项单”来达到其骗取被告工程款的目的！ 其五，真正的增项单上并不需要在左上角注明“仇某某施工班组”的。这可以和真正的增项单（证据三）比对。 其六，“增项单”“项目”一栏九次出现“面积”项目。众所周知，在建设工程中，面积应当作为计价单位，而不可能成为“项目”的。被告作为一个专业公司，其高素质的专业技术人员是不会出现这样明显而低级的错误的。真正的增项单（证据三）也是按照面积计价，却在“项目”一栏中没有出现一例“面积”二子。值得注意的是，原告增加诉讼请求时提交的另一份清单（没有作为证据）也同样把“面积”作为“项目”。很显然，“增项单”肯定是一位非专业人士所作、所伪造！ 其七，“增项单”所增项目、金额为什么会出现如此大、如此草率的更改？到底是谁所更改？如果是被告确实需要这样大部分更改，被告肯定会出具正规的打印文件，而并非用钢笔在上面随便划拉几下！ 其八，根据原告提交的逾期付款违约金计算方法，原告主张的78171元中显然包括了14500元的质保金。这14500元是根据合同约定按照5%从290000元总价款中提出的。原告主张的78171元中也包括了43171元，这显然是根据“增项单”所得。很显然，原告并没有从这43171元中提出质保金，已经充分说明原告把这43171元排除在工程总价款之外。原告为什么会这么做呢？原告这自相矛盾的做法，恰恰说明了原告对其伪造的43171元的增项单，没有起码的底气。从而正好说明了原告伪造的事实！ 以上种种事实表明，原告提出的这份“增项单”属于伪造及原告骗取工程款的企图，具有高度的盖然性，法庭不应予以采信。 2、原告提出增加诉讼请求部分41387.18元没有事实依据。 首先，原告在起诉时没有提出，却在法庭决定第一次开庭的时间突然提出增加该诉讼请求。原告对如此“重大的事项”、如此“高的价款”，起初没有提出，与其说是“遗漏”，还不如说是“根本不存在”，是“炮制”！原告的行为已充分说明：原告对这部分请求最初根本就不认可，只是之后在其他人的挑诉下，抱着侥幸的心理，企图达到骗取被告财物的目的。 其次，原告不能提出由被告的负责人签字认可的单据，而仅凭几张施工图纸，不能证明其该部分请求成立。原告提出的两份证明（证据二十、二十一）从形式到内容如出一辙，显然不是“证明人”蔡惠新、蔡国华单独的、真实的意思。不难看出，这两份证明都是原告事先拟好，在第一次开庭前随便找两个人签字而伪造的。 再次，变更并不必然导致工作量和价款的增加，相反还可能导致工作量和价款的减少。即便被告对少部分项目作了变更，变更后的价款仍包含在合同总价款之中。 第四，除第一份增项单（证据三）外，被告没有在该工程中没有增加其他项目。 第五，吊顶风机标高更改没有造成原告返工。该更改是在原告对此项目施工前作的变更，且工作量也没有增加，原告返工纯属子虚乌有。 第六，值得注意的是，原告再次没有从其“炮制”的这个请求中按照合同约定的5%提出质保金，同样说明了其对其伪造证据的事实的心虚！ （三）保修期未到，支付质保金的期限未到，质保金不应该支持 首先，装饰工程施工协议第十七条规定保修期为2年。该项工程竣工验收日期为2005年12月12日。因此，质保金的支付日期应该为2007年12月12日之后。如果到2007年12月12日，原告所施工的工程没有出现任何质量问题，被告作为有良好信誉的企业，会把这些质保金一分不少地支付给原告。但是现在，保修期未到，根据法律规定，质保金是不应支付给原告的。 其次，原告质保金计算自相矛盾。装饰工程施工协议第十一条约定，工程质保金为总价款的5%。根据原告提交的民事诉状及其附件逾期付款违约金计算办法第一项第2小项，原告主张的工程款显然包括14500元的质保金，这14500元是290000元的5%所得。姑且不论“增项单”（证据四）总价款43171元及增加诉讼请求41387.18元是真是假，原告既然知道从合同总价290000元中提出质保金，为什么在“增项单”（证据四）43171元及增加诉讼请求41387.18元却没有提出质保金？。原告这么做已充分说明其认可的合同总价款为290000元。原告的主张应是自相矛盾！实际上，该项工程的合同总价款为290000元（27万+2万），其5%的质保金为14500元。 （四）被告没有违约，原告要求支付违约金不应予以支持 首先，被告之所以到现在还没有向原告支付工程尾款，完全是因为原告没有提交结算报告所致。这并非是被告违约。原告主张违约金没有任何依据。 其次，退一步讲，即便存在违约利息，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第十八条之规定，也只能从工程实际交付之日，即2005年12月12日起算。 再次，利息计算的基数应该为合同尾款35000元扣除质保金14500元，即20500元为准。 综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律的依据，希望贵院能考虑本案的实际情况，作出公正的判决！被告开庭时出示的监理公司于2003年10月10日出具的证据不真实，该证据不能证明原告的施工不符合规定。从监理公司的意见书看出，监理公司每周都对上一周的施工问题提出意见。原告在2002年9月29日（星期天）撤场，按监理公司的工作程序，如原告施工有当时没有发现的质量问题，其应当在2003年10月6日（第二周的星期天）之前提出问题，而不应该在2002年10月10日（第三周星期四）提出，被告让人出示假证据，连时间都算错了，且2002年10月10日的监理公司的意见书并未按规定加盖公章，且被告当庭也提不出原件。被告认为原告未完成施工任务负有举证责任，其证人证言不能证实原告违约。（一）按原被告双方的承包协议书，被告应向原告进行技术安全障碍交底，并履行技术交底交接签字的义务，以确认原告应如何施工才算合格施工，双方因施工质量出现争议，才有据可依。（二）证人赵某系被告第十项目部的承包人，被告不支付拖欠原告欠款，赵某就可享有这部分欠款的所有权，其为本案的利害关系人，其证言不真实，不能采信。（三）证人刘某与被告有合作关系，每年向被告提供价值数百万的劳务，被告也欠刘某的劳务费，在开庭前，本代理人听见被告的工作人员赵某还承诺刘某作证后可以支付部分欠款，并交给部分工程给刘某施工，刘某为了自身利益不得不到法庭做假证，其证言不真实。由于合同约定该工程项目的合同价不是固定价，实际支付应按照实际完成的工程量进行计价和支付。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第19条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。解释第20条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。再根据建设部发布的建筑工程施工发包与承包计价管理办法第条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为天。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。根据合同法第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”建筑法第62条第2款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中申请人完成的工程量皆为实际发生的工程量，工程计量与计价均有监理工程师核实后签字以及监理驻地办签字并盖章，应该合法有效，被申请人以该工程未经被申请人签字为由，不予认可理由是不能成立的。由于工程于2006年交工验收并通车使用，应该视为验收合格，被申请人以为经过验收为由，拒不支付工程款以及拒不退回保证金，其理由不能成。同时，申请人早于2006年11月就提交了决算报告以及资料，被告一直不予答复，其后，又多次就对方拖欠工程款问题进行催促，但被申请人一直予以理睬。所以，由于被申请人在规定期限内未予答复，也应该视为对我方决算金额的认可。关于质保金与缺陷责任期问题由于招标文件专用条款49.1约定，缺陷责任期是本项目交工验收通过后一年。合同协议书约定缺陷责任期从签发交工证书之日算起，是不是意味着为至今没有签订交工证书，所以缺陷责任期未满，质保金也就不用退回了吗？首先，这个逻辑是不能成立的，本案有责任组织交工验收的是业主，有权签发以及有责任签发交工证书的也是业主，业主为了拖延保证金的退回，可以永远不去签发交工证书，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。因为工程是属于发包人的财产，承包任务完成后，工程项目由承办人交付给发包人，由发包人组织竣工验收。国务院令第297号建设工程质量管理条例第16条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行验收。”合同法第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”从上述法律规定来看，组织验收既是发包人的义务，又是发包人的权力。从义务方面而言，发包人对已竣工的工程，必须及时进行验收。由于没有及时进行验收而造成承包人的损失，发包人应当承担违约责任。发包人不能将理应由自己履行的义务转嫁于施工方，同时由于发包人没有及时组织验收而给施工方造成损失的应由发包人承担责任。其次，建筑法第62条第2款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”合同法第279条规定：“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”解释第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，竣工工程必须经验收并且验收合格后方能交付使用，否则不得交付使用。这属于法律强制性的规定，该规定既是对发包人权利的限制，又是为了维护发包人的最终利用。若发包人强制使用未经验收或者验收不合格的工程，出现的质量或者其他问题，只能由发包人自己承担法律规定的责任。所以被申请人以该工程未签发交工验收或是缺陷责任期未满为由拒不支付工程款以及不退回保证金，其理由不能成立的。申请人完成合同约定的工程后，业主早已经使用，应该是为验收合格；且工程质评定为95.64分，根据公路工程竣工验收办法第21条标准，应该评定为优良，同时也是被公认为优良，保证金早就应该予以退还。综上，工程交付使用后，业主唯一的义务就是及时支付工程款，并于通车后一年退还保证金，被申请人未能及时付款，除了应该立即支付外，还应该支付延期付款利息。被申请人认为质保金退回期限未到，也是不能成立的。关于延期付款利息问题从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算。根据解释第17条之规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据解释第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。再根据解释第14条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。所以，某高速公路已经于2006年12月15日通车使用，申请人在此之前承建工程就已经交付使用。自此，被申请人就应该承担付款的义务，未付款的，除了应立即付款外，还应该按照银行同期贷款利率支付延期付款利息。根据质保金约定条款，质保金扣留比例为工程款的10%（共计扣除保证金为10258402元）并于路基完工缺陷责任期满还返30%，路面完工后还返30%，其余40%缺陷责任期满还返。但被申请人至今没有还返，所以，也应该支付延期利息。建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息；建设工程因没有验收但交付的，应付款时间为为交付之日，未付款就应该承担利息。建设工程要从主体和客体及内容三方面认定我们都知道，审理民事案件关键在弄清和把握民事法律关系。而民事法律关系是由主体、内容、客体三方面构成。在一个具体的民事法律关系中，主体、内容、客体(包括物、行为、智力成果、人身利益)三者组成了一个有机的整体，三个因素中缺少其中任何一个因素，民事法律关系就无法成立。在民事法律关系中，民事法律事实起到十分重要的作用；而民事法律行为作为一种民事法律事实，是民事法律关系客体的重要组成部分，它一旦发生和变化，就会引起民事法律关系的产生、变更、消灭。 现结合本案实际，根据双方举证、质证的情况，本代理人提出以下代理意见： 一、本案的主体方面 1、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一、四、五条的规定，作为建设工程施工合同的“承包人”是一种特殊主体，其签订建设工