试论公司营业执照被吊销后民事主体的确定及民事责任的承担

1 / 13 试论公司营业执照被吊销后民事主体的确定及民事责任的承担 一、被吊销营业执照的公司其法人主体资格是否存在 案例引出问题 甲公司与乙公司有业务关系，乙公司欠甲公司货款 100 多万元。甲公司将营业执照出借给丙，丙又借给丁，丙、丁以该公司名义在外亦欠款 200 余万元。后甲公司因连续 2 年未参加年检被吊销营业执照。因甲公司未能提供相关营业执照，因此甲公司股东 A、 B 起诉乙公司，要求乙公司给付其所欠甲公司货款 100 多万元，乙公司则辩称因甲公司已被吊销营业执照，须依照公司法第 192 条规定由其主管机关组织清算机构或者由甲公司 来主张权利， A、 B 作为主体不适格，而甲公司是一个由 A、 B 投资的私营公司，并无主管机关。那么甲公司该笔债权应由谁来主张？其债务又如何处理？甲公司作为一个法人是否还存在？ ( 二 )有关法律法规、司法解释的规定及审判实务中的做法 1、相关法律法规及司法解释 : 公司法第 192 条规定，公司违反法律、行政法规被依法关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。 国家工商行政管理局在关于企业登记管理若干问题的执行意见第十条明文规定：企业被吊销营业执照的，其法人资格或 经营资格终止。其中，公司被依法吊销营业执照的，由股东组织清算组清算。 国家工商行政管理局在关于公司被2 / 13 吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知规定：公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。 最高人民法院 24 号批复规定：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。 上述法律及有关规定对公司被吊销营业执照后其法人人格是否终止及清算工作由 谁负责，存在两种截然相反的意见；另外公司法第 192 条规定是由有关主管机关组织清算组而目前很多私营公司并没有主管机关，有学者认为公司登记机关即工商局应为这类公司的主管机关，但工商局又明确其并不负责清算工作；而且在相关法律法规中仅规定被吊销营业执照的公司承担行政及刑事责任，未规定其民事责任的承担，现实经济生活中假吊销，真逃债现象很严重，债权人利益很难得到保护。 2、因相关法律法规相互矛盾导致在审判实务中，涉及该类诉讼的诉讼主体分别有股东、公司、公司和股东、公司清算组等。例如上海市高级人民法院在关于在民事诉讼 中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见第二条规定企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，应当变更该企业的清算组织为诉讼当事人参加诉讼。如未依法成立清算组织的，应当变3 / 13 更企业的清算责任人为诉讼当事人。江苏省高级人民法院在关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要第 6 条规定：歇业一年以上的企业应变更企业的主管机关作为被告承担清理责任。而最高人民法院副院长李国光于 2001 年 11 月13 日在当前民商事审判工作应当注意的主要问题中阐明：“对企业被 吊销营业执照情况下的处理，鉴于确定诉讼主体的主要目的在于明确民事诉讼权利义务的承担者，故而在法律原则范围内应当尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突。由于将企业因歇业、被撤销、或被吊销营业执照情形中的清算主体确定为诉讼主体，因此对于不同性质的企业如何确定其清算主体就成为诉讼程序的关键。有限责任公司的清算主体是全体股东”。上述审判实务中做法的不一致严重影响了法律的权威，目前亟须在司法实践中统一认识，维律统一性，保护债权人利益。 (三 )几种观点 目前关于公司被吊销营业执照后其主体资格是否存续有 以下几种观点： 1、人格消灭说 ,即企业法人经解散即丧失其人格 ,此时企业法人的财产应转变为股东的共有财产 ,企业法人的清算事务应以股东的名义为之。 2、清算法人说 ,即企业法人因解散而消灭其主体资格 ,但是由此会导致财产成为无主财产 ,因此法律专为企业法人的清算目的而设立了一个新的法人 ,即清算法人 ,这种法人的能力是特殊的 ,不再享有原企业法人的能力 ,原企业法人本身的能力因解散而消灭 ,而4 / 13 清算法人享有的是对原企业法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。 3、拟制存续说 ,即企业法人因解散而丧失权利能力 ,企业法人不得从事其经营范 围所决定的活动 ,但是 ,由于法律的拟制使企业法人在清算的目的范围内享有权利能力 ,从企业法人解散至清算完结 ,在此阶段视为法人仍然存续。 4、同一人格说 ,即清算法人与解散前的企业法人在本质上是相同的 ,不过是权利能力缩小而已 但是在清算的目的范围内 ,与解散前的企业法人一样享有权利能力 ,解散前企业法人的一切权利能力都要转移给清算法人。 5、同一人格兼拟制说 ,即企业法人在解散后 ,其人格仍然存在 ,但是 ,因为企业法人解散后 ,由于内部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础 ,因此清算法人只 是由法律拟制的法人 ,不是实在的法人。 对以上几种观点，笔者更倾向于同一人格兼拟制说。首先来分析营业执照的性质：公司的营业执照是工商部门签发的公司注册登记的法定证书，公司自成立时起取得法人资格，而公司的成立则以取得营业执照为其标志。营业执照就其字义而言，本来应指企业获得营业许可、具有营业资格的证书。吊销，是指收回并取消发出去的证件，它不同于注销，注销是指取消登记过的事项。吊销营业执照就是主管机关对违反法律规定的主体进行的没收其经营凭证从而令其停止营业活动的一种行政处罚。既然营业执照是指企业登记主管5 / 13 机关发给企 业的准许其营业的凭证，公司人格是主管机关的核准行为的法律结果，而与营业执照没有必然的联系，那么公司因违法而被吊销营业执照只能意味着公司作为营利性法人丧失了进行经营活动的资格，而不意味着公司人格立即消亡。将吊销与注销、将吊销营业执照与注销公司人格混为一谈的观点是错误的，因此公司被吊销营业执照后其法人资格并未消灭。其次来分析一下解散和清算的关系：对于解散和清算的关系，各国立法规定不同，主要有两种制度：一种为“先清算后解散”，另一种为“先解散后清算”。前者只有在清算后才能解散，英国公司法的规定即是如此；后者为先宣 布解散，然后再进入清算程序，大陆法系国家的公司法大多如此。 对于先清算再解散的国家，其解散意味着法人资格消灭；而对于先解散后清算的国家，解散并不意味着法人资格消灭，它仅仅是法人资格消灭的原因，法人资格的消灭以清算完毕、注销登记为标志。 我国公司法对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在 190、 191、 192、 197 条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性。因此，在我国解散是企业进入清 算程序的原因，属于先解散后清算。企业法人解散至终止前，在性质上应属清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的，即由6 / 13 于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制，故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利，除了能力有所缩小外，其他与原企业法人无二，故二者系同一人格。同时，由于企业法人因解散，大多数企业无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上企业法人依然存续，但在现实中，其已失去了存在的客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。国外许多国家的立法例对此均有类似规定，如德国 民法典第 49 条规定：“在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在。”日本民法总则第七款第二项规定：“法人一经解散，就结束原来的业务，进入处理善后事务阶段。法人仍保持其同一性。”法国商事公司法第 391 条规定：“无论何种原因，公司一旦解散，就进入清算阶段为清算需要，公司法人资格继续保留直到清算结束。” 综上，笔者认为公司被吊销营业执照后其法人资格仍然存在，在清算目的范围内，在清算结束前，公司仍应视为存续。 二、被吊销营业执照的公司的清算主体及清算行为主体的确定 根据公司法有关规定，公司被吊 销营业执照后即应进入清算程序，而进入清算程序首先应确定组织清算组的义务主体，笔者认为应由公司的股东负责成立清算组织，并由清算组进行清算。清算组织组成应由股东或股东代表、有关机关及有关专业人员组成。股东是清算主体，而清算组是清算行为主体。股东不宜定位为直7 / 13 接的清算行为主体，否则不利于股东、公司与其他债权人、债务人关系的平衡。 目前多数意见认为股东是被吊销营业执照公司的清算主体，对此笔者并无不同意见，但对有意见认为股东是清算行为主体，可作为诉讼主体代表公司诉讼笔者有不同意见。笔者认为如果允许怠于清算的公司的股东享有完全的民事诉讼地位，既可以起诉也可以应诉，虽然方便当事人诉讼和法院确定诉讼主体，但在理论上似乎混淆了股东、企业法人、清算法人的界限，在实践中也会使法定的企业终止清算义务落空。在无须进入清算程序即可起诉主张权利的条件下，终止的企业法人及其股东作为以营利为目的的民商事行为主体，在主观上并没有组织清算的需求。怠于清算的企业及其 股东很可能只选择从事对其有利的行为，如主张债权等，而对清理财产偿还债务或交纳税款等则消极回避，久拖不理。在终止企业的股东可以作为原告代为起诉主张债权，并实际受偿的同时，该股东作为被告应诉只需承担组织清算的义务，以被清理企业而不是股东的财产还债。这样一来，股东享有的权利和承担的义务不对等，对股东有利，而对其他债权人和债务人显然不公平。企业解散而不清算，往往使该企业法人及其股东有充裕的时间和空间转移财产，逃避债务。最终是原企业下落不明财产去向不明，所欠国家的各种税费无法收缴，债权人无法追偿，生效的判决也无法执行 。在开始提到的案例中，如股东起诉主张债权被允许则8 / 13 股东可直接就这 100 多万元受偿，一旦甲公司的债务人诉至法院追讨 200 余万元时法院一般会判决由股东承担清理责任，而目前清理责任几乎为空。因此，怠于清算的企业以其股东的名义起诉主张债权，实际上是一种规避法律，不履行法定清算义务的行为，其后果不仅损害了国家利益和他人的合法权益，也是对公司法规定的清算制度的破坏。因此不宜允许怠于清算的股东享有直接提起诉讼的地位。股东在企业进入清算阶段的责任应该是组织成立清算组织并由清算组进行清算而不是股东直接成为清算行为主体。如将股东 等同于清算行为主体，则股东可以不必通过成立清算组织，就能直接清理终止的企业财产，包括起诉和应诉。这一论断显然忽略了股东、公司与其他债权人、债务人的关系平衡问题，使股东处于极其有利的地位，有可能仅选择对其有利的行为，而不象清算组一样公告通知债权人。同时亦会将公司的财产和应收帐款混同为股东的财产。这样就会在清算阶段破坏有限责任公司制度，使其丧失原有的商业信誉，也使第三人缺乏交易安全的最后保障。所以股东不宜定位为直接的清算行为主体。企业法人被吊销营业执照后，该公司股东的义务是组织成立清算组织，并由清算组进行清算。 清算组是企业法人发生终止的事由后，由股东或股东的代表、有关机关及有关专业人员组成的，负责对该企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理、清偿等清理工作的清算组织，非依9 / 13 破产程序进行的清算，其清算组织的地位应是清算法人的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表企业法人了结债权债务，在清算目的的范围内，与解散前企业法人的机关具有同等的法律地位。“关于董事之规定，于不违反清算目的之限度，应准用于清算人。”这在国外立法例中亦有类似规定。如德国民法典第 48 条规定：清算由董事会负责进行。也可以选任其他的人为清算人， 清算人具有董事会的法律地位。德国商法典第 149 条规定：清算人在其事务范围之内，在诉讼上和诉讼外代表公司。日本民法总则第七款第二项规定：清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务。除此外，其他机关别无变动。原则上董事即为清算人。清算组织依法清理企业财产，可以对外代表公司起诉主张债权，可以应诉并以清理所得的财产偿还债务。该企业的股东不能直接作为原告起诉主张企业的债权。但股东可以作为应诉被告，承担组织成立清算组，进行清算，并以清理所得的财产偿还债务的责任。 三、被吊销营业执照的公司清算主体相关民事责任的处理 清算责任 一般情况下，企业进入和退出市场是企业的自由，但是，在任何一个国家，这种自由都不可能是绝对的。企业退出市场应建立在对国家、对社会、对债权人有所交代的基础之上。在计划经济条件下，我国并不十分重视企业的清算制度，因为在那个时代，企业的终止大多是行政性的终止，对债权人的债权一般只要作行政上的10 / 13 交代，不会出现太多的遗留问题，而现今时代企业间的竞争较为残酷，被迫或自愿退出竞争的时有发生，如何使这些企业在退出竞争时，不对社会、债权人、投资人等造成太多的不良影响，某种程度上就取决于一个国家的清算制度。法律之所以 规定企业在解散时，必须进行清算，是因为在一般情况下，企业独立承担民事责任，除合伙企业和个人独资企业外，投资人对企业的债务仅以其出资额为限承担责任。当企业解散时，企业要以其全部财产清偿其所欠的全部债务，不足以清偿的，不再清偿。这一投资人有限责任制度在某种情况下，会大大伤害企业的债权人，很多企业就是利用有限责任制度，恶意解散，转移企业资产或私分资产，使债权人的债权得不到清偿。清算就是要通过法律规定的程序，在企业解散时，将企业所有的全部财产用于公平地清偿给债权人。清算程序能够保障每一个债权人受到公平地清偿；同时， 清算程序也能保证在企业财产大于企业所欠债务的情况下，剩余财产在投资人或股东之间能够公平地得到分配。公平历来是法律所追求的理想状态，但是公平的结果并非顺其自然就能达到，它需要法律制度的保护才能够实现，其中程序正义是必要条件之一。企业解散进行清算，实际上就是通过正义的程序，保证在清算时结果的公平。清算过程中如发现资不抵债，则转为破产清算程序。公司法规定：因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，11 / 13 发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人法院申请宣告破产。 清算责任以保护企业的合法权益， 保护债权人的权益为出发点，清算组在清理企业的债权债务过程 ，要尽量保全企业的财产，采取合法的措施回收企业外债权，实现企业的财产保值，甚至增值。正当的清算程序可以有效地保护债权人的利益，并维护清算主体作为企业开办的商业信誉。债权人起诉清算主体要求清算主体承担清算责任的，人民法院应当予以支持，判令清算主体在限定的期限内依照民法通则、公司法、企业法规定的法律进行清算，责任的笔者认为国家工商行政管理局修改公司登记管理制度，对吊销营业执照作变通的解释，即吊销营业执照只是取消企业的营业资格，其法人资格依然存在，只有在企 业注销之后，其法人资格才丧失。司法机关不应因公司被吊销营业执照而否定其诉讼主体的资格，被吊销营业执照的公司完全可以作为合格的原告和被告。同时亦应说明这种被吊销执照的公司属于清算中的法人，类同于设立中的公司法人，具有特定范围内的权利能力和行为能力，在清算期间，可以进行与清算事务相关和必要的民事行为。而清算组则是清算中的公司法定代表机关，具有对内执行清算事务，对外代表公司的权利和职责，其地位类似于正常经营中的法定代表人。因此在清算活动中，清算组可以也应该是以公司的名义并以公司为民事活动和诉讼活动的主体。 规范 和完善清算制度，适用债权侵权12 / 13 理论，保护债权人利益。 企业清算制度是市场经济条件下企业法律制度重要组织部分，清算制度的完善与否