抵押合同和担保合同同时存在如何处理.docx

赢了网遇到债权债务问题？赢了网律师为你免费解惑！点击 抵押合同和担保合同同时存在如何处理很多朋友会把抵押合同和担保合同这两个合同搞混，其实这个是两个相似但是又有很多的不同点的概念，我们要学会区分开才可以。那么接下来，赢了网小编和各位朋友一起来了解了解关于抵押合同和担保合同同时存在如何处理一、抵押合同和担保合同同时存在如何处理般抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保形式。房地产抵押登记机关在办理房地产抵押登记中，对抵押权人要核发房屋他项权证，该证书上都存在“债权数额”一栏。对于抵押(最高额抵押不在本文探讨之列)而言，房屋他项权证所记载的“债权数额”与抵押担保范围是什么关系?抵押权人的优先受偿范围是否以房屋他项权证上“债权数额”栏记载的金额来确定?实践中据此认定不一，本文做一梳理。二、抵押的概念及抵押担保范围1、抵押的概念根据物权法第179条的规定，一般抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保形式。2、抵押的抵押担保范围所谓抵押担保的范围，就是指抵押关系成立之后，债务履行期限届满债务人未履行债务，债权人要实现抵押权，在什么范围内优先受偿的问题。物权法第173条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。担保法第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有规定的，按照约定。3、抵押中被担保主债权与抵押担保范围之间的关系抵押所担保的主债权是已经发生的、确定的，由此确定的主债权所产生的附随债权，包括利息、损害赔偿、实现债权、抵押权的费用等则属于可以纳入抵押担保范围的债权。换言之，必须是抵押合同约定的主债权所引起的附随债权才有可能被划入抵押担保范围，而主债权则必然包括在抵押担保范围内。因此，被担保主债权与抵押担保范围是抵押合同中必备的两个条款，不能相互混淆，彼此取代。物权法要求抵押合同应当采取书面形式。根据物权法第158条、担保法第39条之规定，抵押合同的必备条款包括：(一)被担保的主债权种类、数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)抵押担保范围。由此可见，在抵押合同中“被担保的主债权数额”与“抵押担保范围”是两个不同的合同条款。三、抵押权设立时应在登记簿上记载的事项根据物权法、城市房地产管理法、村庄和集镇规划建设管理条例等法律和行政法规，住房城乡建设部制定了房屋登记办法(建设部第168号令)(下称办法)和房屋登记薄管理试行办法(下称试行办法)，并于2017年7月1日起施行，依据办法第44条的规定，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构应根据当事人提交的材料，在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称;其二，被担保债权的数额;其三，登记时间。由此可见，抵押担保范围不是一般抵押权登记必须记载的事项;而“被担保债权的数额”在试行办法中已明确为“被担保的主债权数额”。所以被担保的主债权数额是他项权证必须记载的事项。四、房屋他项权证中的“债权数额”并非等同于抵押担保范围，不能适用担保法司法解释第六十一条的规定，否定抵押合同中约定抵押担保范围的效力1、抵押担保范围不应以主债权而应以合同约定来确定。根据物权法第173条和担保法第46条规定，担保物权的担保范围可由当事人约定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，抵押权人优先受偿的范围而应根据约定抵押担保范围来确定。担保法司法解释第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因担保的主债权数额与抵押担保范围是两个不同的概念，因此该条无法适用。2、房管部门通用的房屋他项权证中的“债权数额”应理解为“被担保的主债权数额”，而不是抵押担保范围。目前，江苏地区所通用的他项权证只有“债权数额”一栏，在办理房地产抵押登记时，“债权数额”栏通常都是根据抵押合同中的“被担保的主债权数额”登记为债权本金的，根据办法的相关规定可知，“债权数额”应理解为抵押合同中约定的“被担保的主债权数额”。3、将“债权数额”理解为抵押担保范围，即未尊重当事人的意思自治，也不符合法律、司法解释的立法本意。实践中，在设定抵押权时，抵押权人当然以为所有债权(包括本金和附随债权)全面、充分设定担保为目的。因此，利息等附随债权尽管事先不能确定，但都是基于本金产生的，其发生也必然在抵押人、抵押权人的预期之内。如果设定抵押对于抵押权人而言，只能就主债权数额优先受偿，那完全不符合抵押权人设定抵押权的初衷，也不符合抵押人的认知。根据担保法司法解释第五十一条关于“抵押人所担保债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力”的规定，抵押的优先受偿范围应根据抵押合同约定的抵押担保范围确定，以实现抵押权时抵押物的价值为限。如果抵押合同约定了抵押担保范围，却以房屋他项权证记载的“债权数额”作为优先受偿的范围，那就是变相缩小抵押权人的优先受偿范围，这是完全不符合当事人真实意思表示的。综上所述：我们认为，以房屋他项权证中“债权数额”一栏记载的金额认定一般抵押中抵押权人的优先受偿范围，既不符合法律的规定，也违背了当事人意思自治的精神。在房屋他项权证未登记抵押担保范围的情况下，不能将债权数额与抵押担保范围混为一谈，而仍应以抵押合同约定的抵押担保范围来确定抵押权人的优先受偿权，以维护抵押权人的合法权益。以上就是赢了网小编为您介绍的“抵押合同和担保合同同时存在如何处理”的相关知识。要在现实生活中的的实际情况是比较复杂的,当然具体问题要我们具体是分析。如果您情况比较复杂，本