Pre-IPO企业关于报告期内董事及高管人员发生重大变化的理解和适用.doc

关于报告期内董事及高管人员发生重大变化的理解和适用北京市天银律师事务所 朱振武、颜克兵首次公开发行股票并上市管理办法(证监会令第32号，2006年5月17日颁布，以下称首发办法)第十二条规定“发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”，确定了发行上市条件有一个重要的判断标准是报告期内董事/高级管理人员（以下或称管理层）是否发生重大变化，以判断公司是否存在规范且运行有效的治理结构。由于重大变化的标准不统一，造成经常会遇到一些问题，如公司董事会正常换届造成人员变化较大是否属于发行上市障碍；如拟上市公司在报告期期初为有限公司，只设执行董事不设董事会，在改制前或改制时改设董事会，是否存在报告期内管理层发生重大变化的情形。本文就此问题进行了初步研究并提出粗浅建议。一、立法本意中华人民共和国证券法第十三条规定，公司公开发行新股应当具备“健全且运行良好的组织机构”。“具备健全且运行良好的组织机构”，是指发行人建立了符合公司法规定的公司组织机构，且各机构运行良好。根据公司法的规定，股份公司应当设立股东大会、董事会、经理、监事会，上市公司还应设立董事会秘书，设立独立董事。申请发行新股的公司应当设有这些机构，且这些机构能够依照公司法及公司章程的规定行使职权。因此，发行审核时不仅要关注发行人组织机构在形式上是否健全，更重要的是要关注发行人组织机构实质运行情况是否良好。只有在健全且运行良好的组织机构管理下产生的经营业绩才能连续计算，才能认为公司具备持续发展、持续盈利的能力。因此，从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近3年内董事、高级管理人员没有发生重大变化，旨在以公司管理层的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司管理层的稳定性进行判断的前提下做出投资决策。二、一般情形下的判断标准（发行人公司形态为股份有限公司）股份有限公司强调所有权和经营权的适当分离，股东会只负责决定公司的经营方针、投资计划以及公司的其他重大事项，董事会一般作为公司的业务决策机构，经理层为公司业务执行机构。公司的经营状况和管理水平与公司的管理层密切相关，如果公司管理层发生重大变化，公司的经营决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。因此，为保护广大投资者的合法权益，维护证券市场的稳定发展，必须明确发行人的管理层在报告期内未存在发生重大变化的情形。考虑到实践中的普遍做法，并参考部分国外发达市场的判断标准，所谓最近3年内董事、高级管理人员没有发生重大变化，是指发行人董事、经理、财务负责人、技术负责人或核心技术人员、营销负责人等高级管理人员（高级管理人员的范围以公司章程规定为准）的变动依法履行了相应的程序，且每一会计年度内累计未发生1/3以上变化。如发行人董事会根据章程规定正常换届及新聘高级管理人员造成该会计年度内累计发生1/3以上变化的，不视为发行人最近3年内董事、高级管理人员发生重大变化，但需运行一年，且当年公司的经营业绩未发生重大不利变化。上述董事、高级管理人员是否在该会计年度内累计发生1/3以上变化，应当以期初管理层人数为计算基础。 三、设有董事会的有限责任公司变更为股份公司情形下的判断标准。根据我国公司法的规定，有限责任公司的董事人数区间是3至13人，而股份公司的董事人数区间是5至19人。同时，根据国务院批转的关于提高上市公司质量的意见和证监会制定的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，上市公司应当至少包括 “三分之一”的独立董事，此外，还要增设董事会秘书。在发行人由有限责任公司变更为股份公司后，必然会引发管理层人员的变化，因此，在根据前条规定判断发行人管理层是否发生重大变化时，下列管理层的变动人数不应计算在“重大变化”之内： （一）有限责任公司改制为股份公司增加的董事人数；（二）设立独立董事增加的人数；（三）设立董事会秘书增加的人数；（四）新设管理层岗位导致增加的人数；四、只设执行董事的有限责任公司变更为股份公司情形下的判断标准。公司法第五十一条规定，“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”因此，执行董事和董事会的性质是相同的，属于公司业务决策机构，同时公司法允许执行董事兼任经理，即让公司的业务决策机构和执行机构在一定程度上予以合并。而股份有限公司为资合公司，通常股东人数较多，规模较大，公司法规定必须设立董事会，由股东选任董事组成董事会作为公司的决策机构，负责经营管理。并且董事会施行集体决策，实行一人一票表决制，达到法律或章程规定票数的决议方能有效。我们认为，只设执行董事的有限责任公司在报告期内公司的经营决策机构由执行董事变更为董事会，或在改制变更为股份有限公司后公司的经营决策机构由执行董事变更为董事会，二者在改制前后的决策机制和管理体制是不同的，公司由一人决策转为集体决策。因此，此类公司应当自董事会设立后至少运行一年以上方能申请发行，目的在于判断此类公司组织形式的变化、决策机构和机制的变化是否会影响公司的经营业绩和可持续发展。但是，如果此类公司当时除设立执行董事外，还设有其它经营管理机构，机构设置合理且运行良好，当时的执行董事现时仍在公司管理层担任主要职务，当时其他