项目履约管理手册定稿1[1][1].19.doc

履约管理知识百问目录第一章 招投标1中标通知发出后, 招标人是否可以改变中标结果？2经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险？ 第二章 施工合同的签订3合同的组成文件包括哪些，其解释顺序有什么要求？4建设工程施工合同重要条款如何约定？4.1 合同承包范围如何约定？4.2 开竣工时间如何约定？4.3 质量标准如何约定？4.4 合同签章时应注意些什么？4.5 对双方权利义务的约定应注意些什么？4.6 关于工期顺延的情形应如何约定？4.7 关于采用固定价格合同应注意些什么？4.8 关于材料采购的约定应注意什么？4.9 关于竣工验收、结算的约定应注意什么？4.10关于保修条款的约定应注意些什么？4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么？5关于合同成立和生效应该注意些什么？6我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议？7什么是代建？其法律后果是什么？8建设工程施工合同被认定无效的情形有哪些？9关于黑白合同该知道些什么？9.1 什么是黑白合同？9.2 黑白合同的效力问题10施工合同实质性条款包括哪些？如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题？11艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同，承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来？12如何理解总包和分包之间的关系？12.1 承包人资质有哪些？12.2 作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题？12.3 作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题？12.4 总分包合同中, 分包商应对谁负责, 是业主还是总包? 13专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？13.1 专业分包和劳务分包的区别13.2 劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别14如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗? 15什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？16. 履约保证金与履约保函哪一种对我们更有利？17. 双方签订合同后，由于发包人原因并未实际履行，承包方如何提出索赔，索赔的依据是什么？是否可以提出利润索赔？第三章 施工许可证和进场18施工许可证应该由谁来办理? 19没有施工许可证而擅自施工, 会有什么后果? 20没有办理施工许可证的合同无效吗? 21施工图确认时要注意什么？22发包人发出开工令时我们要注意什么？ 23预付款未按合同约定支付我们应怎么办？24合同尚未签，但已进场施工时，我们要注意什么？25当现场实际负责的项目经理并非合同中约定的项目经理时,为何一定要及时取得业主方书面同意? 26为何我们在进场时要核对现场的发包人代表和监理是否是合同中约定的人员？工作联系单上的签字人一定要是合同中约定的人吗？27施工过程中发包人代表或监理变更怎么办? 第四章 工程变更28关于工程变更该知道些什么？29作为施工单位怎样防御工程变更的风险？30工程变更后该怎么处理？31设计变更时我们要做什么？第五章 工期和付款32导致工期延误的原因有哪些？33如何以委婉的方式向发包人提出延期要求？34如设计和施工同为金螳螂负责，但合同分开单签，后因设计不当或迟缓造成工期延误等问题，业主方认为同属一家企业，应由承包人自行承担责任，如何应对？35什么样的工期签证是有效的？ 36发包人现场的口头承诺或指令有效吗？37签证发包人或监理拒收如何应对？ 38发包人进度款支付迟延如何应对？第六章 工程索赔39建设工程如何进行费用索赔？39.1 索赔费用的组成39.2 索赔的基本时限 39.3 索赔的具体程序40建设工程如何进行工期索赔？40.1 建设工程索赔程序40.2 索赔的证据40.3 索赔报告如何写？第七章 工程质量41对隐蔽工程应如何交付验收? 42建设工程产生质量问题由谁承担责任？43质量不合格由谁说了算？44在什么情况下，业主方对工程质量缺陷也要承担责任？第八章 证据资料的管理45会议纪要重要吗? 什么才是有效的会议纪要？46发文记录应如何填写？ 47默认条款如何运用?48不同的函件、联系单等可以放在一起一次让对方签收吗？ 49为何书面催告如此重要？ 50项目经理对合同内容有权利更改吗？ 51应如何对待补充协议？52如何做好资料的收集、整理和证据保留？53复印件、传真件和原件同样有效吗？ 第九章 暂停施工54发包人要求停工施工方如何应对？ 55什么情况下我们可以停工？56承包人要求停工时应注意什么？第十章 合同中止和解除57施工方可以自行撤场吗？ 58承包人如何解除合同?59施工合同解除后, 承包人有权要求支付工程款及其他费用吗?60合同解除后如何善后？第十一章 材料采购61材料采购合同签订过程中常见的疏忽有哪些？62甲供材料我们要注意什么？63如何应对供应商迟延供货？ 64承包人在工程上使用不合格的材料应承担什么责任？第十二章 竣工和验收65竣工报告应何时递交和如何递交？ 66如何确定竣工日期,反客为主? 67竣工前, 当事人对质量发生争议, 并进行鉴定, 鉴定期间能算作工期顺延吗? 68如何甩项竣工？ 69建设工程竣工验收由谁负责？ 70建设单位拖延验收，施工单位如何应对？71工程验收应遵循什么程序？72环境检测验收时应遵循哪种国家标准？ 73移交时有哪些注意事项？ 74建设工程未经竣工验收, 业主擅自使用后, 又以质量问题为由主张权利的, 应该支持吗? 75精装修项目，业主要求我方直接与小业主（购房者）进行验收，我方是否可以接受？76工程已快完工，但进度款根据合同约定尚未拿足时应该如何应对？ 77竣工验收报告和竣工验收证明是一回事吗? 第十三章 结算审价78、什么才是完整的送审资料？79通常工程竣工结算遵循哪些程序？ 80结算资料为何要及时递交？81双方约定按照固定价结算工程价款, 业主方后来又要求对建设工程造价进行鉴定, 是否可以? 82施工单位送交结算资料时应该注意哪些问题?83发包人拖延或拒绝支付已审定工程款该如何处理？84建设工程结算时，工程量存在争议该如何处理？85业主方收到结算报告后逾期不答复如何处理？应如何运用默认条款？86如果当事人仅仅约定了竣工结算的期限，而没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的如何处理？“不予答复”又当如何理解？87如何处理合同约定审价条款与行政审计的效力问题？88业主有权对施工企业罚款吗？ 第十四章 质量保证89如何划分工程质量问题和保修的范围？ 90如何理解质量保修金的法律性质？91关于质量保修期，法律是如何规定的？92关于工程质量验收不合格的处理办法，法律是如何规定的？93设计单位在建设工程中应承担哪些责任？第十五章 工程款的回收94.施工合同纠纷案件的诉讼主体如何确定？95.催款时应注意些什么？96.什么是优先受偿？97.优先受偿适用于哪些项目, 如何运用? 98.关于诉讼时效，我国法律是如何规定的?99.建设工程合同案件中应如何适用诉讼时效？100.举证责任及如何举证？第一章 招投标1中标通知发出后, 招标人是否可以改变中标结果？按照招投标法第45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人都具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人改变中标结果，变更中标人，新的中标应为无效。如果合同未签订也未履行，中标人可以根据中标通知书，要求招标人继续履行合同或要求赔偿中标人的直接损失。如果合同已经履行或履行完毕，只能要求可得利益损失的赔偿。对索赔请求不能超过年的诉讼时效，这一点要千万注意。2经营时忽视招投标资料中的约定会带来什么风险？合同一般组成文件中包含招投标资料，并与合同内容互为补充。当招投标文件与合同发生矛盾时，应按照合同约定解释顺序进行解释（此部分内容参见第5问）。但是招投标文件与合同不矛盾的地方，当合同未约定或未明确但招投标资料已有规定时,招标文件中的这些约定对合同履行及今后的决算有约束力，如违背这些规定，可能导致很多签证在结算时的无效，甚至被发包人提出处罚。第二章 施工合同的签订3合同的组成文件包括哪些，其解释顺序有什么要求？建设工程施工合同示范文本中，对合同的组成文件进行了约定。在通用条款部分，特别注明了合同文件的组成及解释顺序，合同文件应能相互解释，除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：(1)本合同协议书；(2)中标通知书；(3)投标书及其附件；(4)本合同专用条款；(5)本合同通用条款；(6)标准、规范及有关技术文件；(7)图纸；(8)工程量清单；(9)工程报价单或预算书。另外，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。 甲乙双方还可以根据工程的性质和实际情况在专用条款中对于合同构（组）成文件的组成部分及相互间的解释顺序作出特别的约定。当合同各文件关于某问题的解释出现矛盾，或者某一问题在一个合同文件中没有解释或约定不明，需要靠其他合同文件来解释的时候，合同的组成文件及解释顺序就显得相当重要。项目部在研究合同文本和应用合同处理实际施工中的问题的时候，不能只看合同本身，对合同中所约定的所有合同组成文件及解释顺序要全面和仔细地研究，出现约定不一致的地方应以解释顺序靠前的合同文件为准。工程招投标因为其特殊性，将招标文件和投标文件作为合同的组成部分，而且解释顺序在最前。投标文件是依据招标文件做出，不能违背招标文件的实质性要求，一旦承包方中标，其所签订的合同主要条款不能违背招标文件的实质性要求。 会议纪要（包括工地例会会议记录）是合同双方针对工程现场的实际情况所作的真实意思表示，是对原合同部分内容的变更，因此会议纪要也是可以作为合同的组成部分的。4建设工程施工合同重要条款如何约定？4.1合同承包范围如何约定？合同上可按以下方式填写：A、如果是工程量清单报价的，明确具体以投标的工程量清单为准；B、非清单报价的需自行计算图纸工程量的，以双方确认的招标图纸为准，并约定最终工程量按实际调整。如果前期投标时没有图纸或图纸不全、深度不够，而合同价款要求是固定总价的项目，承包范围应明确以招标图纸为准。进场后发包人才发现施工图纸与投标图纸不符合的，应重新复核并按实调整合同价款，否则总价固定的风险很大，应约定今后的风险承担比例。4.2开竣工时间如何约定？可以约定具体的年月日，也可以按具体事件的完成或某种条件的具备作为开工时间，例如：暂定 年 月 日，具体以土建及安装工程已全部完成并视施工现场的相关条件是否适应承包人进场施工，双方进行交接，并由发包人发出书面开工报告，双方签字确认后的日期为准。竣工日期的计算方式：开工日期+工期+签证顺延的工期。另外承包人要明确总工期中是否包含国家法定假日（如五一 、十一、春节）如果工期较紧张，应向业主申明工期中不包含这部分。4.3质量标准如何约定？这需要注意以下三点：(1)、现行国家的验收规范质量标准分为合格或不合格，合同中只能写合格或达到国家验收标准。如招标文件明确要求有质量奖项的（如扬子杯等），尽量约定为争创*杯，但不要写优良（现行标准已经没有评优良了，如业主坚持，则请其明确评定优良的标准）。(2)、招标文件要求或双方在合同中约定确保创奖的，也应该约定如果最终创奖的应该给于我司以奖励。(3)、鉴于双方约定质量奖项，一旦未达到质量要求，施工单位将承担相应的违约责任，因此签合同时必须考虑工程的实际情况、自身的履约能力、其它配合单位的情况（主要是土建）等是否具备创奖的条件。(4)、如果未达到约定质量奖项有处罚的，应明确非施工单位原因造成的我司不承担责任。 4.4合同签章时应注意些什么？(1)首先应对合同首部和尾部的双方单位名称进行核对。前后名称应一致，并且与公章上的单位名称一致。(2)合同正文如果在页尾结束，要在后面加注：本页以下无正文，在下一页如果无正文，只有合同尾部，应在顶行加注：本页无正文。(3)应加盖公司合同专用章，如无合同专用章，必须用公司公章，不能用财务专用章、部门章等代替，合同应该加盖骑缝章。(4)合同代表人处应有双方单位法定代表人签字或盖章，如果是其他代表人，必须要有其单位的书面授权，否则，其签字不能起到应有的作用。(5)合同一般用打印文本，如为已盖章的合同,通常状况下不允许修改，如确实需要做手写修改时,应在修改处双方加盖印章进行确认方为有效，否则修改处今后的效力问题存在疑问。一式多份的合同，如需修改，全部合同都应同时修改，修改内容要一致。(6)应书写签约日期。签约日期是判断合同是否生效的重要依据,建筑施工行业很多合同约定的首付款支付时间是依据合同签订或生效时间来判断的，合同签订日期也是其他合同条款约定的享有权利或履行义务的起始点(如双方提交相关资料的时间等)。对于内部管理而言，很多数据的统计、考核的截止点也需要通过合同签订日期来判断。因此签约日期也是合同中极为重要的内容。4.5对双方权利义务的约定应注意些什么？发包人的权利义务应在通用条款及专用条款中明确，其现场代表的职权范围以发包人的授权为准，超越授权范围的只有在事后经发包人追认方为有效。承包人的权利义务也应在通用条款及专用条款中明确，现场项目经理、副经理的职权范围由公司在项目经理职责中明确。监理单位的职责以通用条款、专用条款、监理合同的相关约定为准。在约定发包人（或其现场代表）和监理职责时，应避免职责上的重复和冲突。各方履行义务应明确履行时间、费用承担等，并写明相应的违约责任，尤其是发包人未按合同约定履行义务时我司的免责条款。所有书面往来文件的签收人均以合同约定人员的签字为准，非合同约定人员的签字在法律效力上位无效或效力待定，且其签字行为不应超出合同约定的职权范围。4.6关于工期顺延的情形应如何约定？99版施工合同示范文本通用条款约定内容：（此部分通用条款已有，可不写在专用条款中)（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； （2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行； （3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行； （4）设计变更和工程量增加； （5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； （6）不可抗力；专用条款约定可顺延的其他情形：（1）发包人未按照约定提供设备设施、施工现场及其他需发包人协助完成的工作。（2）工程按国家政策停建或缓建、政府行为要求暂停施工造成承包方的工期损失。（3）其他施工单位衔接未在规定时间内完成有关配合工序，导致承包方无法进行下道施工工序以及发包方原因等造成的延误、障碍、阻止。（4）因发包方自身供应或发包人指定供应商的材料供应延迟拖延工期的。（5）监理或发包人未按合同约定及时答复、批复、确认有关签证单、工作联系单等逾期批复的时间作为顺延的时间。并明确对顺延签证的回复时间及默认条款。4.7关于固定价格合同应注意些什么？（一）、固定价格合同的分类：分为固定总价和固定单价两类，固定总价合同为合同承包范围及风险范围内合同价包干。固定单价为综合单价在风险范围内包干，工程量按实际发生结算。（二）、采用固定总价合同的条件及注意点（1）工程范围清楚明确。招标文件和合同中必须明确规定工程范围，工程设计比较详细，图纸完整、清楚，承包商能够依据设计图纸进行具体的工程量计算。（2）工程量小、工期短，估计在工程实施过程中环境因素（特别是物价）变化小，工程条件稳定，与招标文件说明无明显差异。（3）工程结构、技术简单，一般很少或不采用新技术、新工艺，风险小，报价估算方便。（4）工程比较复杂但投标期相对宽裕，承包商可以详细作现场调查，有足够的时间复核工程量，分析招标文件，拟订计划。特别注意的是有些工程中业主用初步设计资料招标，却要求采用固定总价合同。在这种情况下，承包商如果参加投标，就必须注意以下几点：（1）招标文件中的工程量只作为参考而不是必须完成的工程量，对相关数据承包商必须认真复核，避免承担工程量计算错误而产生的风险和损失。（2）承包商报价时必须审核图纸的完整性和详细程度，以保证工程量计算的准确性。（3）审查合同条件的完备性，双方的权利和义务是否表达清楚、无疑义。（4）除固定总价合同固有的风险分配外，是否详细规定具体的风险的分担和补偿范围。（三）、固定总价合同的风险价格风险包括：（1）报价计算错误的风险，即纯粹是由于计算错误而引起的风险。（2）漏报项目的风险。在固定总价合同中，承包商所报合同价格应包含完成合同规定的所有工程的费用，任何漏报均属于承包商的风险，由承包商承担由此引发的各种损失。（3）不正常的物价上涨和过度的通货膨胀的风险。在报价时，承包商必须对市场的变化作充分的估计，减少由于价格变化带来的风险和造成的损失。工程量风险（1）工程量计算的错误。业主有时给出工程量清单，有时仅给出图纸、规范，让承包商投标报价。此时承包商必须认真复核和计算工程量，避免由于工程量计算错误带来的风险和损失。（2）合同中工程范围不确定或不明确、表达含糊不清，或预算时工程项目未列全造成的损失。例如在某固定总价合同中，工程范围条款为：“合同价款所定义的工程范围包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但为本工程安全、稳定、高效率运行所需的工程和供应”。在该工程实施中，业主指令增加了许多新的分项工程，即所谓的“工程安全、稳定、高效率运行所需的工程”，但设计并未变更，所以承包商无法得到这些新的分项的付款。（3）投标报价时，设计深度不够所造成的误差。对于固定总价合同，如果业主采用初步设计文件招标，让承包商按初步设计进行报价；或尽管施工图已设计完成，并按其进行招标，但做标期太短，承包商无法详细核算工程量，只有按经验或统计资料估算工程量，由此造成的损失由承包商自己承担。（4）如果采用“设计建造”合同或交钥匙合同，应注意对工程的要求是否表达清楚，特别是技术要求，应采用客观的表述，尽量避免采用主观性的要求。如果业主要求包含有主观性要求的话，投标人就应要求保证相关的设计和施工内容的细节足够清楚，并保证这些细节是对合同范围的约束性解释。（四）、如何应对固定总价合同的风险建议一：在合同中明确风险范围及价格涨跌的处理方法如果业主招标时明确合同为固定价格合同，但未明确风险包干范围，则中标后双方应在专用条款中约定该固定价款包含的价格风险范围（行业惯例为10）以及超出此范围的处理方法。材料涨跌不依当事人的意志为转移，签约双方均无法预知合同履行过程中材料是涨还是跌，因此约定风险包干范围能保障承发包双方的利益，是公平原则的体现。建议二：合同约定调整工程量时单价的确定方式和范围为了减少争议，建议承发包双方一方面要在合同中约定调增工程量时单价的确定方式，另一方面还应约定允许调增的工程量范围（行业惯例为15），以及约定超过此范围的处理方法。99版建设工程施工合同示范文本对变更引起的价款确定方式有规定，但对工程量的调增范围没有约定，建议承发包双方在今后签约时注意。建议三：投标时应吃透设计意图，疑惑处应要求招标人明示对于承包商而言，首先在投标时应吃透设计意图，详细踏勘现场，对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录，以备今后发生争议时有足够的证据。建议四：清单报价时，应与施工图纸认真核对承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及图说，以免遗漏报价内容。如果业主不是采用施工图报价，而是采用工程量清单报价，且声明不对工程量清单负责时，承包商应将业主提供的工程量清单与施工图纸认真核对，如果发现工程量清单内容有遗漏，应要求业主明确是否可以在报价时增加上去。切忌抛开图纸只按工程量清单报价，造成清单报价内容与施工图纸不一致，双方各执一词产生争议（五）、在合同中针对固定总价或固定单价合同具体如何约定风险范围外的调整方式？（1）发包人的设计变更和材料变更、由现场监理工程师与发包人现场项目负责人确认的单价及工程量签证单、变更造成承包人废弃已完工程部分工作量等均作为合同价款调整的依据；（2）因发包人原因未完成相应工作或造成的工期延误所造成的承包人经济损失；（3）监理、发包人书面认定的现场签证的工程量增减以及由此引起的措施费的变更；（4）法律、行政法规和国家有关政策变化、造价管理部门有关规定影响合同价款；（5）主要材料价格涨跌超出有经验的承包商可预见的范围时，材料单价可以调整。调整方法为：在按合同约定支付工程款时，若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价上涨超过开标时材料指导价的10%，10%以内部分由承包人承担，10%以外部分由发包人承担；若工程所在地造价管理部门发布的材料指导价下跌超过开标时材料指导价的5%，5%以内部分由承包人受益，5%以外部分由发包人受益；（6）分部分项单项工程量变更超过15%，并且该项分部分项工程费超过分部分项工程量清单计价合计1%的，增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。当分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，其措施项目费用中相应的模板、脚手架工程量应作适当调整。4.8关于材料采购的约定应注意什么？发包人供应材料：甲供材料需注意的包括采保费、运输费、检测费的承担，材料质量问题对工程质量的影响由谁承担，材料供货数量和时间导致工期延误的责任等。总之，由于甲供材导致的一切违约不应由承包人承担责任。另外，作为承包人有权对由此造成的经济损失进行索赔，结算时还应明确甲供材料价款不参与审计结算，不进行下浮。承包人供应材料：承包人按设计和规范要求供应的材料应在施工前交监理和发包人书面确认，暂定价格的材料价需发包人确认后方可采购，否则结算时发包人可以不予认可。合同应约定发包人合理的确认时间，并明确未按约定时间确认的造成工期延误承包人不承担责任，材料视为发包人已经确认。对于发包人要求的材料二次检测、室内整体空气检测的，应明确费用由谁承担。对于甲定乙供材料，除了品牌、规格、型号可由甲方指定，对厂家和供应商甲方无权指定，如甲方提出要指定的应拒绝并告知其违反建筑法第25条规定（按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商）。4.9关于竣工验收、结算的约定应注意什么？此条主要应明确竣工后发包人、监理履行验收、结算的时间、方式及逾期的处理。竣工验收：一般应注意竣工资料的递交时间、份数、完整性，在合同内应约定发包人收到竣工资料之日起，在约定的时间内组织验收并批准竣工报告，逾期视为批准。对于验收不合格的，应按约定的时间进行修改，以重新验收合格日为竣工日期。对于甩项竣工的应另行约定。未经验收擅自使用的视为验收合格。竣工结算：工程竣工后即应编制决算资料，并在约定的时间内向发包人递交（施工合同99版示范文本通用条款约定在竣工报告批准后28天内），具体应根据每个工程的实际情况，但应注意资料的完整性、递交手续的完备性（包括递交时间、签收记录）。对于结算时间，可按建设部颁发的建设工程价款结算暂行办法规定执行，也可根据工程实际情况，在合同中直接约定合理的时间。不管采用哪种均应明确逾期批准的视为认可，按承包人的送审价支付工程结算款。结算方式应根据不同的合同计价方式作不同的约定，如果是固定总价的，明确风险范围和对风险范围外的调整方式；固定单价的，约定工程量按实结算，对单价中暂定、未定部分的调整方式，以及人工、费率等都要在合同中加以明确；可调价格的均按实结算。如果套用定额的，明确选用哪种定额，能将取费、人工单价、利润、税金等明确的应直接写入合同。结算时如有下浮的，明确下浮不包括的范围（增加工程量、设计变更、甲供材、各类规费、税金等不可竞争费）。4.10关于保修条款的约定应注意些什么？保修时间：国家规定装饰工程保修最低2年，防水部分保修5年，保修金的退还方式另外约定，尽量不以保修期为依据。保修金的预留方式：应尽力说服发包人以保函形式代替。4.11关于履约担保和违约处罚的约定应注意些什么？担保方式：我方尽量提供银行保函而非保证金。处罚条款：尽量取消或降低处罚，实在没有办法也要对相关处罚设定上限。5关于合同成立和生效应该注意些什么？合同签订不代表合同必然生效，如合同约定以登记备案或见证后生效的，生效时间以上述条件成就为准，当然此点我们也可加以巧妙利用：如遇到一些风险比较大的项目，对其支付能力没有把握时，可将生效要件设置成为收到预付款或对方提供履约担保后生效。6 我们是否可以订立背离工程施工招标文件中实质性内容的合同及违背合同实质条款的补充协议？根据我国招投标法第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。同时该法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。按照以上的法律规定，我们可以这样理解：合同需按照招标文件内容签订是针对必须采取招标形式发包的建设工程，对于无需采用招标方式发包的项目不受此条约束。以下所谈均为针对必须进行招投标方式发包的项目而言.根据招投标法第五十九条规定，即使合同双方违反该条未按招投标文件内容签订合同，并不涉及合同的效力问题，只是违反行政法规，可能会被要求更正和处罚，但实践中，只要双方对合同内容同意，相关行政机关一般不进行实质审查，包括合同登记备案时。因此，签订和招投标文件实质内容不一致的合同并非绝对禁止的（非实质内容更不需受此约束）。如果合同已经订立，需要签订违背实质条款的补充协议时其结果也是一样的，但注意，如果原合同是经过备案的，变更实质性条款的补充协议应像原合同同样去备案，以免发生争议时对方对合同的法律效力提出质疑。7什么是代建？其法律后果是什么？项目代建是指为了保证建设专业化、弥补建设主体缺位、防止投资失控和腐败，项目投资人和使用人通过市场竞争方式，共同委托专业的代建人代行建设主体职责，负责签订设计、施工和采购等合同、支付项目资金、管理建设全过程，并依项目进度、质量以及控制投资的绩效支付代建人报酬的一种创新项目建设模式。投资人或使用人与项目代建人之间是委托合同关系，项目代建人与施工单位之间是施工合同关系，投资人或使用人与施工单位之间无合同关系，根据中华人民共和国合同法关于委托合同的相关规定，三者之间的法律后果为：（一）项目代建人以投资人或使用人的名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，相应后果均由投资人或使用人承担；（二）项目代建人以自己名义在授权范围内进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时知道代建关系的，相应后果均由投资人或使用人承担，但有确切证据证明该施工合同只约束项目代建人和施工单位的除外；（三）项目代建人以自己名义进行代建，与施工单位签订施工合同，施工单位签订合同时不知道代建关系的，项目代建人因投资人或使用人的原因对施工单位不能履行义务，项目代建人向施工单位披露投资人或使用人，施工单位可以选择项目代建人或者投资人或使用人作为相对人主张其权利，但施工单位不得变更选定主张权利对象。项目代建人因施工单位的原因对投资人或使用人不履行义务，项目代建人向投资人或使用人披露施工单位，投资人或使用人可以行使项目代建人对施工单位的权利，但施工单位与项目代建人在订立合同时如果知道该投资人或使用人就不会订立合同的除外。8建设工程施工合同认定无效的情形有哪些？(一)根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释规定，认定合同无效的情形有：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（即挂靠）（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的（必须进行招标的范围见相关条款，中标无效指：中标通知书发出后，招标人改变中标结果，招标代理机构违反保密义务或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的、招标人泄漏应当保密的情况的行为、投标人相互串通投标与招标人串通投标、弄虚作假骗取中标、违法进行实质性内容的谈判、中标候选人以外确定中标人）(二)违反合同法52条、民法通则第58条(1)合同主体不合格(2)当事人意思表示不真实：即一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，损害国家利益；(3)合同内容不合法：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；损害社会公共利益；以合法形式掩盖非法目的；(4)违反法律法规的强制性规定（指由全国人大及其常委制定的法律和国务院制定的行政法规，不包含地方性法规及行政规章）(5)合同未履行法定的审批手续（建设工程施工合同不属于必须履行法定审批才生效的合同类型，所以该条在此不适用）。9关于黑白合同应注意些什么？9.1什么是黑白合同？黑白合同也称阴阳合同，就是建设单位与施工企业之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同，私下操作的合同叫黑合同。在实践中，黑合同的签订时间可能在白合同之前，也可能之后，也可能是同一天，但其内容均是对白合同的改变。黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，但其判断标准只有两个：一是是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成黑白合同；二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反或背离，如果仅仅是对白合同涉及的一些具体问题的修改补充则不应作为黑合同。9.2 黑白合同的效力问题黑白合同是针对经过招投标的项目包括公开招标和邀请招标，直接发包即议标项目不适用上述有关“黑白合同”的规定，而且是在中标有效的前提下才适用。如果“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效，因为对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”，并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标而未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标“事实”以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效。另外依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，黑合同又是双方真实意思的表达，应认定有效。如果“黑合同”签订在中标之后，只要两个合同实质性条款一致的应属有效合同，如果“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更部分无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如果确实因为客观情况发生了变化，需要变更合同的实质性内容，在双方协商一致的情况下，可以就变更内容签订补充协议，并按照原合同备案程序进行备案，使之变为“白合同”。10施工合同实质性条款包括哪些？如何理解对实质性条款变更应认定为无效的问题？施工合同的实质性条款通常意义上指工期、质量、合同价款，对这三方面的修改（特别是缩短工期、降低质量等级、承包范围内变更合同价款）视为对合同实质性条款的修改，应为无效变更，但是对可顺延工期的情形、重新对合同价款方式及调整方式等做出修改，此类修改不应视为对实质内容的修改，应认定为有效。11艺术品公司、家具公司是否有权单独签订合同，承接项目过程中是否可以自己的名义与甲方发生书面往来？我司艺术品公司为装饰公司的分公司，家具公司是装饰公司的子公司，前者非法人实体，后者为独立法人，因此艺术品公司签订的合同如超出其授权范围，则合同效力待追认，发生纠纷时，法律责任承担的主体是装饰公司，而家具公司可以单独签订合同、单独履行义务和承担责任。至于以谁的名义与甲方书面往来，在承接项目时应具体分析，如家具或艺术品设计或施工是包含在装饰合同范围内，则所有来往书面文件应加盖装饰项目部章或公司公章，如家具公司单独签的合同，可使用家具公司印章，艺术品公司印章如要用在项目上，需单独授权，否则无效。12如何理解总包和分包之间的关系？12.1承包人资质有哪些？包括：施工总承包、专业承包、劳务分包施工总承包：可以对工程实施施工总承包，或者对主体工程实行施工承包，可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或劳务作业分包给具有专业承包资质或劳务分包资质的其他承包人。专业承包资质：可以承担施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程，专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以分包给具有相应资质的劳务分包企业。劳务分包资质：承接劳务作业12.2作为只具有专业分包资质的施工企业应该注意什么问题？经常在实际操作中业主要求我司作为一个项目的总包（除基础和结构以外的总包，可能包含内外装、景观、幕墙、智能等专业承包），然后内装部分由我司承担，其余部分由我司和业主指定的其他专业承包单位签定分包合同，收取总包费，这是违规的，我们自己作为专业承包单位，只能进行劳务分包，和其他专业承包单位签定分包合同是无效的。这样的合同当产生纠纷时，无法作为约束合同主体的证据，在现实操作中如有关主管单位不予查处就风平浪静，如产生争议则对合同主体各方都不利。12.3作为具有总承包资质的施工企业在分包项目时应该注意什么问题？（1）总包单位自行分包时应注意什么？建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，建设主体结构的施工必须由总承包单位自行完成：在确定分包单位时还必须注意以下两点：一是分包单位必须有相应资质；二是经建设单位同意。（2）建设单位指定分包时应注意什么？建设单位指定分包是允许的，如总包认可，总包就须对该分包方承包的工程负责，并视同自己选定的分包单位，总包也有权拒绝，因为合同法没有明确规定建设单位具有此项权利。（3）总分包合同签订后的法律后果有哪些？对于总包单位来说，如果分包单位产生质量或工期违约，其仍需承担连带责任，分包人所完成的工作是作为自己的承包范围向建设单位履行的。如果分包合同无效，作为分包人来说，如果工程验收符合质量要求的，不影响竣工结算，法院一般仍会参照合同约定条款执行，如工程验收不符合质量要求，则建设单位可拒绝结算。分包合同的范围应涵盖在总包合同范围内，超越总包范围的分包无效。（4）总分包权力义务如何承担？分包人向总包人承担合同义务主张权利，总包人向建设单位承担合同义务主张权利，建设单位在拖欠工程款时，分包人有权直接向其主张权利。总包合同约定条款不直接适用于分包合同，如在分包合同中明确总包合同作为附件时对分包人有约束力，但当两者产生矛盾时，按照建设工程施工合同管理办法规定，以总包合同为准，因此作为分包人，有权利和必要了解总包合同内容。总包人对其总包范围内的分包单位履约承担连带责任（工期、质量等）总包合同中的工期处罚：总包合同的工期处罚是针对总工期而言，对于分包合同而言，分包范围内的工期延误并不必然导致总工期延误，因此分包合同的工期处罚并不必然按照总包合同约定，除非能证明分包范围的延误直接导致总工期同等延误，否则应根据承包比例分摊。分包付款：目前有总承包的项目有两种付款方式，一种是建设单位直接付款，另一种是由建设单位付款给总包单位后，由总包再支付给分包单位。对于前者一般三方单独就付款应签定付款协议。对于后者，如建设单位未按总包合同约定付款给总包人，导致总包人未付款给分包人时，分包可连同总包向建设单位提出付款请求必要时提出诉讼。12.4总分包合同中, 分包商应对谁负责, 是业主还是总包? 建筑法规定，建筑工程总承包单位按照承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。13专业分包、劳务分包、工程转包及肢解发包的区别是什么？13.1专业分包和劳务分包的区别其一、分包主体的质资不同。专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种；劳务分包，是工程施工承包单位或者专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包具有相应资质的劳务分包单位完成的活动，其不同资质条件共有木工作业等13种。其二、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”。其三、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人的同意；而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。其四、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任，未经工程承包人授权或允许，劳务分包人不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系。全部工程竣工（包括劳务分包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包人对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担。13.2劳务分包与工程转包以及肢解发包的区别其一：对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。其二：对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。其三：合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为，法律对劳务分包并不禁止。其四：法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担。14 如果合同无效, 施工方仍然可以参照合同约定索要工程款吗? 建设工程施工合同司法解释明确:（一）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （二）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；即工程款可按合同约定支付，但修复费用由承包人承担并在工程款中扣除。（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。15什么是情势变更？情势变更原则在施工合同中如何适用？所谓情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则。因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则。案例：2003年1月初南宁某食品公司（以下简称食品公司）与某建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订安装工程施工承包合同，约定由建安公司负责为食品公司建造一个钢架结构仓库，工程造价为总包干价48万元且不得变更，工期从3月1日起至4月30日止。但春节过后钢材价格持续上涨，至4月份涨幅已超过20%，于是建安公司要求增加工程款，食品公司不同意，遂产生了纠纷。 本案涉及到情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么建安公司的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，建安公司只能按合同价履约。情势变更原则的适用条件：第一，须有情势变更的事实。第二，情势变更须发生在合同成立以后，履行合同终止之前。第三，情势变更须是当事人所不能预见的，且有不可预见的性质。第四，情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。第五，因情势变更而使原合同的履行显失公平。情势变更原则是由法律直接规定的，当事人一方请求人民法院根据情势变更原则主张变更或者解除合同的，须由人民法院具体判定当事人所提的请求是否符合情势变更的条件。这种变更可以是经济的如通货膨胀、币值贬值等；也可以非经济因素的变动，如战争即导致的封锁、禁运等。该事实是否构成情势变更，应以是否导致合同赖以成立的基础丧失，是否导致当事人目的不能实现，以及是否造成对价关系障碍为判断标准。对于本案而言，钢材价格在短短的三个月时间内就涨了20%，其变化是很大的，而且对建安公司来说是不可预见也无法避免的，按合同履行下去，建安公司将损失很大，表面上看，对建安公司显失公平，似乎符合情