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合同业务培训讲义业务学习 2009-08-24 09:41:08 阅读100 评论0 字号：大中小订阅拍卖监督管理一、拍卖的涵义拍卖是指以公开竞价的方式，将指定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。这一定义包括四方面的含义：1、是一种买卖方式；2、价格形成方式是通过公开竞价；3、是特定的物品或者财产权利；4、是最高应价者。拍卖作为一种特殊的买卖方式，其特殊性包括三个方面的内容：1、是一种中介服务性质的交易方式；2、是通过公开竞价成交的；（是拍卖的典型特性）1）竞争性强项2）透明度高。3、是受到法律严格规范的经济活动。由于拍卖是公开的交易形式，有可能涉及到公共利益，为了防止出现对社会公众的欺骗，我国拍卖法及相关法律对拍卖过程的主要环节和因素，如拍卖当事人的权利义务、拍卖过程的操作程序、拍卖活动中的法律责任等，都有详细的规范和要求。一、监管职责拍卖监督管理暂行办法第二条：县级以上工商行政管理机关依照拍卖法及本办法对拍卖企业及拍卖活动实施监督管理，主要职责是：1、依法对拍卖企业进行登记注册；2、监督拍卖企业、委托人、竞买人以及其他参与拍卖活动的当事人遵照法律法规及规章的规定参与拍卖活动；3、查处违法拍卖行为；4、法律法规规章规定的其它职责。拍卖活动在市区的由市局受理备案和实施现场监督或由市局指派分局实施现场监督，拍卖活动在外县的，由所在地工商局全程监督管理（即受理前、后期备案，现场监督等）二、监管依据1、拍卖法律：中华人民共和国拍卖法（是调整拍卖机构及参与拍卖各方最直接最重要的行为规范）2、拍卖相关部门法规：国家工商总局的拍卖监督管理暂行办法（我们监督管理时具体的指导依据）和商务部的拍卖管理办法三、备案制度工商行政管理机关要建立健全拍卖备案制度，应认真审核拍卖备案材料，对违反法律法规及拍卖监督管理暂行办法规定的应及时处理。（一）前期备案拍卖企业举办拍卖活动，应当于拍卖日前7天内到拍卖活动所在地工商行政管理局备案，填报拍卖活动前期备案登记表及拍卖活动前期备案受理单，备案内容如下：（）拍卖会名称、时间、地点；（）主持拍卖的拍卖师资格证复印件；（）拍卖公告发布的日期和媒体、拍卖标的展示日期；（）拍卖标的清单及有关审批文件复印件；（）其他材料。这里需要注意一下两个问题，一是拍卖公告：拍卖公告的撰写应符合一般公告的基本要求，做到文字表达准确、精练，不致引起公众的误解。（1）拍卖公告发布的时间，(拍卖法第45条 )拍卖人应当于拍卖日7日前发布拍卖公告。而在实践中，如法院的强制拍卖为15日，特殊的拍品如有价证券等，其公告时间与媒体的选择必须符合有关部门的要求。(2)拍卖公告发布媒介，拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。必须在公开媒介上发布，这里所说的报纸指经国家新闻出版署批准，有一定发行量和一定影响的报纸，街头小报或自行印刷、发送的内部报纸不能作为拍卖公告的发布媒体。（现时，拍卖法人股则必须在国这证监会指定的三家证券类媒体之一上发布。）拍卖公告发布的其他新闻媒介，主要指广播电台、电视台等。这里需要了解的是齐齐哈尔市商务局有具体的规定，北三区的公告指定媒介是鹤城晚报、南四区和各县可以在鹤城晚报或当地有线电视台发布。拍卖公告的内容指应该向公众告知的必要事项。拍卖法46条规定应当载明下列事项：（）拍卖的时间、地点(具体年月日时，具体地点)（）拍卖标的（拍卖公告对标的种类、数量、品质、投资价什（企业资产）等应年供准确的信息。）（）拍卖标的展示时间、地点（）参与竞买应当办理的手续；拍卖人一般规定竞买人要在拍卖开始前办理一定的手续，如提供相关身份证明材料，填写登记书，并缴纳规定拍卖保证金等。（）需要公告的其他事项。通常有以下几个方面：1）竞买人限制条件，如国有企业资产拍卖中的定向拍卖，竞买人只能是企业职工；2）商品的流通限制，如有的字画不办理出境手续，香烟拍卖中只能是有烟草经营权的才能参与竞买；30拍卖标的有保留价的可以公告有保留价等。总之，针对具体的标的，应该说明的限制条件，在拍卖公告中均应予以公告，以体现拍卖的公开性。二是拍品展示：拍卖是按实物现状进行拍卖，不承担瑕疵担保责任和无售后维修等服务，因此拍品在拍卖前的展示显得尤为重要，它既是法定的，也确是不可省略的。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于两日。（二）后期备案拍卖企业应当在拍卖活动结束后日内，将竞买人名单、身份证明复印件送到拍卖活动所在地工商行政管理局备案。填报拍卖企业举办拍卖活动后期备案登记表及拍卖活动后期备案受理单。这里需要补充一下的是，如果拍卖活动中止、终止或流标的，后期的备案材料需要提供有关的说明材料，比如：委托人在拍卖会前以正当理由书面通知拍卖企业中止或终止拍卖的、没有竞买人参加竞买的、无人应价、拍卖标的在拍卖前毁损、灭失等的证明材料。（三）备案审核工商部门要在收到备案材料之日起个工作日内进行审核，若发现材料中有违反法律、法规的，应当及时地予以指出，责令纠正，并可依法作出相应的处理。应当注意的是对拍卖材料的审核不影响拍卖企业拍卖活动的正常进行。拍卖企业认为向工商行政管理机关报送的材料有保密内容的，应注明“保密”字样并密封。工作人员对在执行公务中获知的有关拍卖企业、委托人、竞买人、买受人要求保密的内容，应当按保密规定为其保密，造成泄密的，按有关规定处理。四、现场监督（一）现场监管根据拍卖监督管理暂行办法第六条的规定，工商行政管理机关可实施拍卖现场监管。“可到场监管”原则，没有要求必须到场监管。鉴于人力方面原因，工商机关基本上依据举报情况、备案材料情况、拍卖企业信誉情况、拍卖标的情况及是否是异地拍卖等情况灵活实施现场监管。实施现场监督的应派二名以上监督人员参加。监督人员应作现场监督记录，填写拍卖现场监督记录表。认为有必要的，可以拍摄现场有关资料。省局要求有下列情形之一的，应当现场监督：1、规模较大、影响较大的拍卖活动；2、事先被举报、申诉有违法嫌疑的拍卖活动；3、拍卖企业有违法违规记录；4、外地企业在本地举办的拍卖活动。拍卖企业应当在拍卖现场公布工商行政管理机关的举报电话，并向到场监督人员提供有关资料及工作条件。在现场监管过程中，我们要细心认真，把握好以下几个方面：1、拍卖标的保留价。拍卖有无保留价应当公示。拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。采用保密的保留价仅允许有限人知情，其中包括委托人和拍卖人，我们在监拍时，开拍前应有权知晓保密的保留价，便于现场监督。在拍卖中，最高应价未达到保留价的，拍卖师应当宣布，此最高应价未达到保留价，不发生效力，该拍卖未成交，并应当停止对此拍卖标的的拍卖。在无需保密的条件下，保留价也可以公开。公开保留价是指将保留价的具体数字公示所有参与竞买的人。公开保留价可以在拍品止录中列示，也可以由拍卖主持人在拍卖现场口头宣布，总之，应在竞买人开始报价前完成。2、拍卖师更换。有些拍卖会现场主持拍卖的拍卖师与前期备案的拍卖师不是同一个人，因此我们要仔细查看主持拍卖师的资格证书。如该拍卖师没有在举办拍卖会的公司注册，那么必须要求提供有省拍协批准的其注册公司同意其主持拍卖的相关证明文件。（拍卖师的执业拍协和商务部门都有详细的要求）3、主持拍卖师的用语。在拍卖现场，有些拍卖师介绍拍卖标的时，用过多的修饰语，夸张描述拍卖标的，作引人误解的宣传，这样容易误导竞买人，我们应予以制止。4、有限制条件的拍卖。前面拍卖公告中已经有过要求，我们现场监督时还要重点核查一下。对于特殊标的的拍卖，其竞买人的资格，要由委托人与拍卖人依照法律及有关政策确定。为保证国家经济建设和经济秩序的稳定和某种利益的维护需要，对于国家经济建设的重要物资及国家限制流通的物品，如金银、烈性麻醉剂等；依法只能按规定的程序、在特定主体间进行拍卖，这类拍卖的竞买人则需具备相应的条件，如不准出口的文物，外国人不得作为竞买人，某些国有土地使用权只能在本国公民间进行拍卖等。由于存在对竞买人资格的某些限制，为了保证特定拍卖的有效性，拍卖人可在拍卖公告发布后，正式拍卖开始前，对竞买人的资格和竞买能力进行必要的审查，拍卖的主管部门及有关监督机构也可以对某些拍卖的竞买人资格进行必要的确认。5、拍卖师现场宣读的资料。除了在竞买人报名参拍时，拍卖公司要提供相关资料外，拍卖师应在拍卖现场宣读拍卖须知、拍卖规则、注意事项和拍卖特别说明。特别说明是针对本场拍卖的一些细节，特别是对拍卖标的交付时间、地点、方式、拍卖标的瑕疵和一个标的包含的具体物品等作全面说明。拍卖说明作为成交合同的附属部份，具有法律约束力。（二）拍卖实施中的禁止性行为1、拍卖监督暂行办法第七条规定：拍卖企业不得有下列行为：（）拍卖企业不得采用财物或者其他手段进行贿赂以争揽业务；（）拍卖企业不得利用拍卖公告或其他方法，对拍卖标的作引人误解的虚假宣传；（）拍卖企业不得捏造、散布虚假事实，损害其他拍卖企业的商业信誉；（）拍卖企业不得利用职务上的便利，以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；（）拍卖企业及其工作人员不得以竞买人的身份参加自己组织的拍卖活动，或者委托他人代为竞买；（）拍卖企业不得在自己组织的拍卖活动中拍卖自己的物品或者财产权利；（）拍卖企业不得雇佣非拍卖师主持拍卖活动；（）拍卖企业不得有其他违反法律法规及规章的行为。2、委托人在拍卖活动中不得参与竞买或者委托他人代为竞买。（办法第八条）3、竞买人之间不得有下列恶意串通行为：（办法第九条）（）竞买人之间相互约定一致压低拍卖应价；（）竞买人之间相互约定拍卖应价；（）竞买人之间相互约定买受人或相互约定排挤其他竞买人；（）其他恶意串通行为。4、 竞买人与拍卖企业之间不得有下列恶意串通行为：（办法第十条）（）不经拍卖竞价程序处分拍卖标的；（）拍卖企业违背委托人的保密要求向竞买人泄露拍卖标的保留价；）拍卖企业与竞买人私下约定成交价；）其他恶意串通行为。5、拍卖人、委托人、竞买人不得拍卖国家禁止买卖的物品或者财产权利。（办法第十一条）拍卖企业、委托人、竞买人应服从工商行政管理机关对拍卖活动的监督管理，并按要求如实提供有关材料。拍卖企业不得以委托人、竞买人、买受人要求保密等为由，阻碍监督检查。五、 拍卖档案工商部门应当建立拍卖企业和拍卖活动备案档案。拍卖活动备案档案归档材料应包括：1、拍卖企业营业执照；2、行政审批许可证；3、拍卖师资格证书；4、拍卖活动前期备案登记材料；5、拍卖活动后期备案登记材料；6、拍卖活动现场监督材料；7、拍卖企业违法违规记录；8、其他有关拍卖记录。六、 拍卖违法行为的处罚1、未经许可登记设立拍卖企业，由工商部门予以取缔，没收违法所得，并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。2、拍卖企业违反备案和现场监督有关规定，视情节轻重予以警告，责令改正，处10000元以下罚款。（需要注意一点：在现场监督中，如发现企业违法行为应当提出整改意见，并依据有关法律、法规予以查处。行政处罚不停止拍卖活动的正常进行。）3、拍卖企业违反拍卖监督管理暂行办法第七条第（）项关于“拍卖企业不得捏造、散布虚假事实，损害其他拍卖企业的商业信誉”的规定，予以警告，处10000元以下罚款。4、拍卖企业违反拍卖监督管理暂行办法第五条（关于拍卖公告）、第七条第（）项（非拍卖师主持）规定，视情节轻重予以警告，处以非法所得额倍以下的罚款，但最高不超过30000元，没有非法所得的，处以10000元以下的罚款。5、拍卖企业违反拍卖监督管理暂行办法第七条 （）、（）、（）项规定（争揽业务、虚假宣传、获取权利人的商业秘密），依照中华人民共和国反不正当竞争法第二十二条、第二十四条、第二十五条的规定处罚。拍卖企业违反拍卖监督管理暂行办法第七条 第（）、（）项规定，依照拍卖法的有关规定处罚。6、拍卖企业、委托人、竞买人违反拍卖监督管理暂行办法第八条、第九条、第十条规定，依照拍卖法的有关规定处罚。7、拍卖企业、委托人、竞买人违反拍卖监督管理暂行办法第八条、第九条、第十条规定，依照拍卖法的有关规定处罚。合同格式条款监督一、合同格式条款监督的意义因我国的市场经济法律体系尚不完备，企业依法经营水平不高、信用程度较低，公民法律意识还不够强，合同主体自我规范、自我保护能力差，盲目签约、合同欺诈、集体消费纠纷等情况较为严重。在日常生活消费领域，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务订立的合同，大部分都是以格式条款的形式明确经营者和消费者的权利、义务，物别是在交通运输、通讯、邮电、供水、供电、供气、航空、房地产买卖、物业管理、旅游、住宅装潢、医疗服务、保险等行业中几乎达到了100%。由于格式条款是经营者预先拟定的，而且经营者在契约关系中又处于优势地位，使经营者很可能在格式条款中加入不公平的内容。消费者始终处于附从的，弱势的地位，消费者对于经营者提出的交易条件只能简单地作出接受或者拒绝的意思表示，几乎没有交涉的机会和讨价还价的余地。所以对格式条款进行适度的监督，不是取消合同自由和意思自治，而是更能保证双方意思自由和平等交易；规范格式条款的制定和使用，防止滥用格式条款获取不正当利益，有效保护消费者的合法权益，促进市场经济健康发展。二、合同格式条款监管依据、定义与调整范围（一）监管依据：黑龙江省合同格式条款监督条例（二）定义：条例第2条 格式条款是经营者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。（适用于消费者的制度或者规定、商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等，其内容具备要约条件并符合上述规定的，视为格式条款。）理解合同格式条款的构成要件：1、经营者单方制定；2、未与对方协商；3、含有规定双方权利、义务的内容。例1：商场规定：早8：00开始营业；例2：商场规定：商品一经售出，概不退换。（三）调整范围条例第3条：在本省行政区域内，经营者与为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费者订立合同采用格式条款的。适用本条例。适用条例具备的条件：1、具备格式条款的构成要件2、一方为消费者3、属生活消费范畴例：1、商品经营者出租柜台合同：鞋店老板与商场签订的柜台租赁合同。注：不适用条例，双方都是经营者例2：鞋店老板购买了一台液晶电视，对方规定不实行“三包”。注：适用条例，这里的鞋店老板是以消费者身份出现，且为生活消费。三、 合同格式条款订立原则1、应当遵循公平、诚实信用的原则，不得滥用其优势地位，作出对消费者不公平、不合理的规定。2、应当采取合理的方式，以清晰、明白的文字或者语言告知消费者格式条款中含有的免除或者限制经营者责任的内容，并按照消费者的要求予以说明。3、适用于消费者的制度或者规定、通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。四、 合同格式条款备案（一）备案管辖1、备案机关由经营者登记注册地县级以上工商行政管理机关负责备案。全市统一使用的合同格式条款，由市工商行政管理局负责备案，或者由市工商行政管理局指定县（市）局、分局负责备案。经营者采取其上级部门或者单位统一制定或推行的合同文本，其上级部门或单位已经向工商行政管理机关备案的，不再重复备案，但对合同格式条款有改变的，经营者应当报登记注册地工商行政管理机关备案。2、备案后监督对已备案的合同格式条款，由备案机关实施日常监督。对黑龙江省合同格式条款监督条例第五条规定的通知、声明、店堂告示等格式条款的监督，由所在地工商行政管理所负责实施巡查管理，工商行政管理机关的合同监督管理部门负责指导。（二）备案时间与范围黑龙江省合同格式条款监督条例第六条：下列合同含有格式条款的，经营者应当自合同文本使用之日起三十日内，将合同文本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案：1、房屋买卖、住宅装修装饰合同；2、物业管理合同；3、旅游合同；4、供用电、水、气、热合同；5、邮政、电信、有线电视合同；6、消费贷款和人身、财产保险合同；7、经营性教育、医疗合同；8、省人民政府规定应当备案的其他含有格式条款的合同。（三）重新备案经备案的合同文本中的格式条款变更的，经营者应当在格式条款变更后十五日内，将变更后的合同文本报原备案部门备案。（四）备案申请和受理1、申请经营者向备案机关提出申请，填写合同格式条款备案申请书。2、受理备案机关收到下列规定的材料后，应出具合同格式条款备案受理单：（1）合同格式条款备案申请书；（2）企业法人营业执照、营业执照的复印件或其他主体资格证明（复印件应加盖提供单位公章）；（3）承办人的委托代理证明；（4）含有格式条款的合同文本或其他含有格式条款的书面材料和计算机软盘；（5）拟定合同所依据的法律、法规；（6）其它需要提交的材料。（五）备案程序1、备案流程（1）经营者使用规定文本30日内申请备案的，填写合同格式条款备案申请书及有关材料，备案机关出具合同格式条款备案受理单；（检查中发现30日内但未来备案的可下发备案通知书）（2）无需修改的，予以备案，存档备查；（3）（超过30日的）违反条例第六条的，下发责令改正通知书 ，逾期仍未备案的按条例20条规定予以处罚。（4）审查后需修改的，在报请局分管领导批准后，备案机关应向经营者下发合同格式条款修改通知书（合同格式条款修改通知书中应当列明合同格式条款违反有关法律、法规规定的具体内容或要求修改的理由），并告知经营者如有异议，可在收到合同格式条款修改通知书后7日内提出申辩或听证申请；（5）经营者按照合同格式条款修改通知书的要求进行修改后，应当重新报备案机关备案；（6）在规定期限内拒不修改的，工商部门可以向社会公告，向社会公告后仍继续使用的，损害消费者合法权益的，按中华人民共和国消费者权益保护法规定予以处罚；（7）经营者收到修改通知后要求听证的，决定举行听证会的，举行听证会，听证结果不需修改的，下发听证结果告知书 ，予以备案；决定不举行听证会的或听证结果仍需修改的，下发修改通知书，对拒不修改的，向社会公告，仍使用损害消费者合法权益的，按中华人民共和国消费者权益保护法的有关规定给予处罚。2、备案审查主要审查以下内容：（1）经营者的主体资格；（2）格式条款不准含有下列内容：（条款第九条）1）免除或者部分免除经营者造成消费者死亡或者人身伤害的法律责任；例：因无法控制的或无法履行管理和维护职责的其他原因造成小区内服务中断或业主人身财产损害，本物业公司不承担任何责任。2）免除或者部分免除经营者因为故意或者过失造成消费者财产损失而应当承担的赔偿责任；例：私人贵重物品必须随身携带，严禁放置在所住酒店或旅游车内，如发生遗失，后果自负。3）免除经营者应当承担的合同基本义务；例：自带酒水不给开具发票。4）免除或者部分免除经营者对其所提供的商品或者服务应当负有的保修、更换、退货责任；例：消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。5）限制消费者依法变更或者终止合同的权利；例：旅游合同中团队票不得更改、退票。6）限制消费者对合同争议提起诉讼或者申请仲裁的权利；7）规定消费者支付的违约金或者损害赔偿金超过合理数额；例：买受人解除合同的，买受人按应付款的20%向出卖人支付违约金；出卖人解除合同的，出卖人按应付款5%支付违约金。8）规定消费者承担应当由经营者承担的经营风险责任；例：报名出现单男或者单女请补交房差或视情况安排三人间。9）规定经营者提供非政府定价或者非政府指导价格的商品或者服务价格上涨，而消费者不得拒绝履行该合同；如：预购房屋交纳了定金后，房屋涨价后要求购房者补足差价。10）规定消费者者对于因经营者提供的商品或者服务受到的损害，不享有请求赔偿的权利；例：在洗涤中造成拉链、扣子及装饰品的损坏，不在赔偿范围内。11）规定经营者单方享有对合同的解释权；例：本公司保留对宣传资料的修改权利，最终解释权归开发商所有。12）违反法律、法规规定的其他内容。例：寄存物品必须当天取走，隔夜不取，本店不承担保管责任并有权对寄存物品自行处理。（违反物权法第一百零九条：拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。）（三）归档和查阅1、资料归档经备案的合同文本进行统一书式编号。编号为：齐或县（市）、区局简称工商格式备案（年度号）（种类号）（流水号）。种类号：房屋买卖合同（01）；住宅装修装饰合同（02）；物业管理合同（03）；旅游合同（04）；供用电合同（05）供用水合同（06）；供用气合同（07）；供用热合同（08）；邮政合同（09）；电信合同（10）；有线电视合同（11）；消费贷款合同（12）；人身合同（13）；财产保险合同（14）；经营性教育合同（15）；医疗合同（16）；省人民政府规定应当备案的其他含有格式条款 的合同（17）。2、查阅经备案的合同格式条款，各级备案机关应建立可供社会各界公开无偿查阅的文档。五、 听证（略）六、 公告根据黑龙江省合同格式条款监督条例第十六条规定，经营者对工商部门要求修改的格式条款在规定的期限内拒不修改的，各级工商行政管理机关可以通过报纸、电台、电视台等新闻媒体向社会公告。公告应包括经营者的名称、合同的名称、违法合同格式条款的具体内容和违反的法律、法规和黑龙江省合同格式条款监督条例具体规定，侵犯消费者合法权益的情况等方面内容。公告的范围要与合同格式条款使用的范围相适应。县(市)局、分局应于发布公告日的前15日报市局审核批准。七、 行政处罚1、违反黑龙江省合同格式条款监督条例第五条的，下发 责令改正通知书，逾期不改正的，按黑龙江省合同格式条款监督条例第二十条由经授权的工商所报县（市）局或分局处以五百元以上一千元以下罚款；2、违反黑龙江省合同格式条款监督条例第六条、第七条未按要求备案，下发责令改正通知书，逾期不改正的，按黑龙江省合同格式条款监督条例第二十条由县（市）局、分局处以五百元以上一千元以下罚款；3、经营者对工商行政管理部门要求修改的格式条款在规定期限内拒不修改，经工商部门向社会公告后仍继续使用，损害消费者合法权益的，由县（市）局、分局按照中华人民共和国消费者权益保护法第五十条的规定作出行政处罚。动产抵押登记一、动产抵押登记的概念和作用概念动产抵押登记是工商行政管理部门对企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押进行公示登记的行政行为。我们现行办理的动产抵押登记是一种担保物权登记。（有别于担保法的抵押合同登记）担保物权：物权法第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。2、作用（1）登记的抵押权可以对抗第三人。（2）便于债权人查看抵押物的权属关系以及曾否抵押，作出是否接受该抵押物担保的决定。（3）有利于确定抵押权的实现顺序。二、登记主管机关和登记管辖1、主管机关动产抵押登记办法第二条企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。（物权的善意取得又称即时取得，是指无处分权人将物转让给第三人，第三人取得该物时是出于善意且支付了合理对价，则依法取得物的所有权，原所有权人只能要求无处分权人赔偿损失，而不能要求第三人返还原物。）2、登记管辖登记适用地域管辖，由抵押人住所地的县（区）级行政管理部门办理。特殊情况，如设区的市工商局未设立区级工商分局的，可由市工商局办理登记业务。关于住所地的确定：企业、个体工商户以工商注册地为准；农业生产经营者以户口所在地结合生产经营地把握，户口所在地与生产经营地不一致的以生产经营地为准。三、 登记依据1、中华人民共和国担保法2、中华人民共和国物权法需要了解一点：物权法第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。3、动产抵押登记办法四、 登记范围1、办理动产抵押登记的范围动产抵押登记办法第2条规定，向工商部门办理登记的动产包括：生产设备、原材料、半成品和产品。明确一下具体的登记范围（1）生产设备包括：工业企业的各种机床、计算机、化学实验设备、仪器仪表设备、通讯设备，海港、码头、车站的装卸机械，拖拉机、收割机、脱粒机等农用机械（无机动车行驶证的）等。（2）原材料指用于制造产品的原料和材料，比如用于炼钢的铁矿石，用于造纸的纸浆，用于生产家具的木料，用于制作面粉的小麦，用于建设工程的砖、瓦、沙、石等。（3）半成品指尚未全部生产完成的产品，比如尚未组装完成的汽车，尚未缝制纽扣的服装等。（4）产品指生产出来的物，比如汽车、轮船等交通工具（无行驶证的），仪表、仪器、机床等生产设备，电视机、电冰箱、大米、白面等生活用品(必须是作为产品时)。上述四类之外的不动产、生活用品抵押的，工商部门不能办理登记。立法过程中对于是否限定动产抵押的范围曾有不同意见：一种意见认为，动产抵押的范围不宜过宽，理由是：(1)从国外的立法看，大多数国家和地区的动产抵押的范围限于大型机器设备、交通运输工具等经济价值比较大的动产。我国担保法实施十几年，设立抵押的动产也主要是机器设备、交通运输工具等价值较大的物，以其他动产抵押的比较少。(2)动产种类繁多，便于移动，公示问题难以解决，不对动产抵押作限制，会增加市场风险，不利于保护抵押权人和买受人的利益。另一种意见认为，对动产抵押的范围不宜作限制，理由是：(1)扩大动产抵押的范围，有利于当事人融资，特别是广大农村，土地承包经营权和宅基地使用权都不能抵押，农民用于融资担保的只有动产，限制动产抵押的范围，不利于农村经济的发展。(2)扩大动产担保范围是现代担保法的发展趋势。目前，无论是英美法系国家的立法，还是联合国国际贸易法委员会和世界银行的动产担保示范法，都对动产抵押持开放态度，即使在法律中没有规定动产抵押或者动产抵押范围相当窄的大陆法系国家，在司法实践中也通过让与担保制度予以弥补。(3)担保法规定了动产抵押，实施十几年并没有发生太大的问题。至于动产抵押的公示问题，可以通过制度设计解决。经对上述意见反复研究，物权法从解决生产者，特别是农业生产者贷款难的实践需要出发，规定生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押。2、法律禁止抵押的动产根据物权法第一百八十四条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。物权法第184条规定四项禁止抵押动产，工商部门办理登记时尽管不作审查，但在受理登记时，如在动产抵押登记书表格中“所属权归属”、“使用权归属”等栏目中发现涉嫌法定禁止抵押的，应当指出。对法院、海关、公安、工商等部门查封、扣押、监管的动产办理抵押登记，如果工商部门事前已经接到相关部门的查封、扣押、监管通知的，登记部门应当指出。省、市级接到相关通知后，应当及时转发或通知被查封、扣押财产的企业所在地的区、县工商局。五、登记程序（一）登记申请动产抵押登记申请人资格抵押权人即在抵押关系中接受抵押财产，享有抵押权的债权人，应当是具有完全民事行为能力的公民（包括个体工商户、农村承包经营户）、法人和其他经济组织。但在抵押贷款关系中，因受贷款人资格的限制，抵押权人须具备以下条件：（）必须是依法定程序成立的银行或其他金融组织，持有中国人民银行颁发的经营金融业务许可证，并在工商行政管理部门办理了登记。（）有独立支配的财产，具有承担民事责任的能力。（）能以自己的名义对外签订经济合同。目前，我国抵押贷款抵押权人包括：中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行，中国投资银行，交通银行，信托投资公司，农村信用合作社，城市信用合作社，以及经中国人民银行批准设立的其他金融机构。不具有贷款资格的其他非金融组织和个人均不能作为抵押贷款的抵押权人。抵押人可以是债务人，也可以是第三人，企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以是抵押人。企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，只有在法人书面授权的情况下，才可以作为抵押人。实行承包经营或者租赁经营的企业，只有取得发包方或者出租方对抵押合同条款的同意，才可以作为抵押人。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的，也都可以做为抵押人。农业生产经营者，主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。（二）动产做为抵押物应具备的条件1、必须是抵押人具有处分权的动产2、必须是法律允许转让的动产3、必须是易于保存，经使用和收益不易损毁其价值的动产（三）登记申请材料1、应提交下列文件：（1）经抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押登记书；（2）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书六、设立登记1、登记须知：在办理抵押登记时，工作人员要提示当事人在填写登记书前仔细阅读过国家总局制定的登记须知，并知道双方的责任义务，特别是第二条：申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。2、按动产抵押登记办法规定，县级工商机关工作人员受理当事人提交的文件，只核对当事人主体资格证明或者自然人身份证明，代理人身份证明，只对当事人提交的动产抵押登记书、动产抵押变更登记书、动产抵押注销登记书(以上材料都是一式四份) 核对登记书填写事项,当场加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。不对主合同、抵押担保合同内容及合同变更事由进行审查。不须履行领导批准手续。但是，办理动产抵押登记的工作人员须在登记书的登记机关盖章处签署经办人的个人名字。(新旧登记衔接：2007年10月1日以前办理的抵押登记档案留存原登记机关，原登记注销或变更在原登记机关办理，各县（区）在办理新登记之前要提示双方当事人去原登记机关查阅。)“当场”的把握：严格按照动产抵押登记办法规定当场办理登记，如发现材料不全、填写不当等问题，要当场告知，不能留存材料，过后办理。3、注意事项：一是申请人不能擅自改变抵押登记文书的格式及内容（应当使用国家总局统一文书表格），网上下载：国家工商行政管理总局网站政务公开总局30号令动产抵押登记办法登记书表格、登记须知。申请人可自行下载，微机操作填写表格内容，打印登记书。市局局域网上也有，各县（区）可根据需要下载；二是恰当使用登记书中的备注，如填写“本抵押为反担保抵押”、“本抵押为最高额抵押”等；三是登记书中除登记编号、日期、经办人名字，其他内容均由申请人填写，工商部门不能代替填写。4、存档及登记簿：一式四份的动产抵押登记书、动产抵押变更登记书、动产抵押注销登记书在加盖动产抵押登记专用章，注明盖章日期，经办人签字后，将其中二份留存。一份标有（登记机关存档）页，附当事人提交的主体资格证明或者自然人身份证明，代理人身份证明文件存档；一份标有(置于登记簿)页订入动产抵押登记簿。登记部门可以建立动产抵押登记台帐，以方便管理和查寻。登记台帐设置栏目：时间、编号、抵押人、抵押权人、被担保债权种类、经办人、备注，共7项。登记编号：机关简称年份类型（企业01、个体02、农业03）顺序号（三位）如“工商抵字第200901001”七、 变更登记与注销登记1、变更登记动产抵押合同变更、动产抵押登记书内容变更的,抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（1）原动产抵押登记书；（2）抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押变更登记书；（3）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。动产抵押登记机关受理变更登记申请文件后，应当当场在动产抵押变更登记书上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。2、注销登记在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记。办理注销登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：（1）原动产抵押登记书；（2）动产抵押变更登记书；（3）抵押合同双方当事人签字或者盖章的动产抵押注销登记书；（4）抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。委托代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。动产抵押登记机关受理注销登记申请文件后，应当当场在动产抵押注销登记书上加盖动产抵押登记专用章并注明盖章日期。八、登记档案与查询动产抵押登记机关应当根据加盖动产抵押登记专用章的动产抵押登记书、动产抵押变更登记书、动产抵押注销登记书设立动产抵押登记簿，供社会查阅。动产抵押登记书、动产抵押变更登记书、动产抵押注销登记书各一式四份，动产抵押合同双方当事人各持一份；动产抵押登记机关留存两份，其中一份留作动产抵押登记档案，一份置备于动产抵押登记簿中。抵押物登记档案按登记分卷，一件抵押登记一个案卷，档案材料完整，编号保存，以便于查找。变更登记的材料归入原登记案卷，并妥善保管动产抵押登记档案。有关单位和个人可以持合法身份证明文件，向动产抵押登记机关查阅、抄录或者复印有关动产抵押登记的资料。九、几种特殊的抵押形式1、一并抵押一并抵押是指在同一个担保物权中，用建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、交通运输工具、生产设备、原材料、半成品、产品等不同性质的财产，作为一个整体来共同担保同一个债权的抵押。物权法第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这是关于企业财产集合抵押的规定。根据该款规定，企业可以将企业的动产、不动产及其某些权利作为一个整体进行担保，比如，将厂房、机器设备、库存产成品、工业产权等财产作为总资产向银行抵押贷款。但是，企业将财产一并抵押时，各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的。2、最高额抵押担保法第59条：最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保。物权法第203条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。第204条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。第205条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。第206条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。第207条最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。最高额抵押具有担保债权的不特定性的特点。即最高额抵押所担保的未来债权是不特定的，将来的债权是否发生、债权类型是什么、债权额是多少均是不确定的。因此，其所担保的债权不必须都是同一性质的债务。设定最高额抵押时，双方要明确规定债权发生的原因。根据担保法第六十条的规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。”因此，只有借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可以附最高额抵押合同。而且在双方还应当在合同中约定担保债权是否仅限于借款的债务还是商品交易发生的债务，特别是担保商品交易发生的债权的，应当明确规定就何种商品进行连续交易发生的债权额进行担保。否则，应推定双方同意就各种商品交易进行连续交易发生的债权进行担保。对于被担保的债权的最高限额应当明确规定。如果没有约定最高限额，则应当认为最高额抵押合同不成立。决算期是最终确定最高额抵押所担保的债权的实际数额的日期。在最高额抵押合同中通常必需明确规定决算期。如果当事人在合同中未约定决算期，如果最高额抵押合同中订有存续期间并已经登记的，此项期间届满之时即为决算期。如果抵押合同登记的存续期间过长，当事人均有权提出确定合理的决算期。根据担保法的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此这些规定及相关司法解释对最高额抵押同样适用。根据担保法司法解释的规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债权人、抵押人破产后发生的债权。由此可以推断其所担保的债权不包括实现抵押权的费用。实现抵押权的费用，应当从抵押物拍卖价金中扣除，不应算入最高额内。最高额抵押具有以下特点：1最高额抵押所担保的债权额是确定的，但实际发生的债权额是不确定的。设定最高额抵押时，债权尚未发生，为保证将来债权的实现，抵押权人与抵押人协议商定担保的最高债权额度，抵押人以其抵押财产在此额度内对债权作担保。比如，张某以一处房产为抵押物，与债权人李某签订了一份担保将来可能发生的100万元债权的最高额抵押合同。2最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保。所谓一定期间，是指发生债权的期间，比如，从2001年1月1日至2001年12月31日发生的债权，抵押人对这个期间发生的债权作担保。所谓连续发生的债权，是指实际发生的债权次数是不确定的，并且是接连发生的，比如，张某在1月份向李某借款20万元，3月份又借了30万元，5月份又借了40万元，6月份还了60万元，8月份又借了40万元，以此类推，张某在这一年之内借了还，还了借，只要借款余额不超过100万元，张某抵押的房产对这一年之内发生的不超过100万元的借款的偿还作担保。可见，最高额抵押以一次订立的抵押合同，进行一次抵押物登记就可以对一个时期内多次发生的债权作担保，既省时、省力、省钱，又可以加速资金流通，有利于促进经济发展。3最高额抵押只适用于贷款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。规定某项商品在一定期间内连续发生的交易可以适用最高额抵押方式，主要是为了简化手续，方便当事人，有利于生产经营。4最高额抵押的主合同债权不得转让。？最高额抵押所有担保的债权在合同约定的期间内经常发生变更，处于不稳定状态，如果允许主合同债权转让，必然会发生最高额抵押权是否随之转让的问题，以及对以后再发生的债权如何担保等问题。在我国市场机制尚未完善的情况下，为保障信贷和交易安全，暂规定最高额抵押的主合同债权不得转让。最高额抵押所担保的债权的确定：1、约定的债权确定期间届满。2、没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押设立之日起满两年后请求确定债权。3、新的债权不可能发生。4、抵押财产被查封、扣押。5、债务人、抵押人被宣告破产或被撤销。（1）最高额抵押的法律功能根据物权法对最高额抵押法律功能的最新界定，最高额抵押是“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。可见，最高额抵押既有普通抵押中“优先受偿”的一般性特征，也有其独具的法律功能。最高额抵押的特殊性在于，一是其所担保的债权发生数与单笔发生额是动态的，而普通抵押所担保的债权是特定的；二是其设有“债权确定与决算期制度”。最高额抵押受“债权发生期间”和“最高额”两项合同因素的双重制约，故其实际担保额可能等于或小于最高额，但绝不可能大于最高额。普通抵押的债权确定是在设立抵押时即明知的，没有单独的确定与决算期制度；三是其所担保的债权是“将要连续发生的”，而普通抵押所担保的债权则是既存的和特定的，而且是可以早于、同时或晚于普通抵押的设定日而发生的；且前者债权的“连续发生”只能是一种“可能性”而非对必然性的约定。物权法有一项“但书”性规定，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。笔者认为，适用这一“旧债吸收”制度显然隐含一项前提条件，即该笔最高额抵押法律关系的设定并不仅仅是为吸收既存债权服务的，应是在