合同法第121条的理解与适用.doc

一、学说概况及论点的提出合同法第121条（以下简称第121条）规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”自合同法出台以来，有关第121条争议从未间断。目前关于第121条的反对学说主要包括废除说和限制说两种。主张废除说的目前只有一位学者。该学者认为第121条的存在“有开历史倒车之嫌”并从合同拘束力理论的角度考察第121条的正当性进而得出应当废除合同法第121条的结论。1持限制说的学者较多，主要存在下面几种情况:1.有学者认为，该条对第三人根本未做任何限定，以至对于与自己毫无关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人的负担未免过于沉重，十分不合理。该学者认为，在解释上，第三人范围应包括两类：一是履行辅助人，二是上级机关。该作者同时主张借鉴荷兰民法典的规定，将第121条修改为“为债之履行，债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责。”22.有学者认为，与合同当事人没有任何法律关系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任，缺乏理论支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。33.有学者试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为，如因第三人的原因造成违约，债务人承担违约责任，第三人应与债务人有某种联系。同时认为，第三人原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同，包括保管、承揽、租赁、委任旅店寄托等情形，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则。44.有学者试图通过列举排除的方式限制第121条的适用，提出当对债务人因第三人的原因受伤以致不能履行债务时，可不负违约责任。55.有学者另辟蹊径，从违约和严格责任的视角来限制第121条的适用。该学者认为，在援引第121条时，应准确把握该条规定的“违约”，且该“违约”是第三人原因引起时才适用该条规定；该学者还认为，既然第121条是建立在严格责任基础之上的，那么对于保管、委托等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说，第121条并不能当然被适用。如此一来，第121条适用范围将被进一步限缩。6笔者认为，第121条的本质在于对因第三人原因造成违约的风险进行分配，其本身不存在任何问题。但是当有更加具体的第三人风险分配规则时，应适用后者。本文所指的更加具体的第三人风险分配规则主要包括买卖合同中的风险分配规则及基于不可抗力的风险分配规则。同时，作为一项补充性任意规范，当事人可通过约定来排除第121条的适用。二、第121条正当性的初步证成在本部分，笔者将通过对废除说及限制说的主要观点的批驳来完成对第121条正当性的初步证成。（一）孱弱的废除说废除说是建立在合同拘束力理论之上的。该学者根据晚近的日本民法学说，认为合同拘束力应分为债权债务构成模式和合同构成模式两种。债权债务构成模式是指，在面对合同债权的拘束力问题时，不在合同总则层面，而是在其上位的债法总则层面思考，债权人的履行请求权是无限的，无论债务人遇到怎样的困难债权人都可以请求完全的履行，如欲限制履行请求权的范围，只能在合同拘束力之外寻找凌驾其上的原理，如诚实信用，权利滥用等。但是尽管如此，债权人的请求权仍过于强大，所以该说又通过“过错”这一装置，使得债务人的债务负担得以理性回归。而合同构成模式则是将合同视为双方当事人对未来种种履行障碍所引发的风险的分配，合同债权的拘束力不再被当作游离于合同之外的抽象的债权问题来看待，而是作为合同的问题来构成。在合同构成模式中，债务人之所以负担损害赔偿责任，不是因为有过错，而是因为他通过合同承接了债务，不履行债务本身就是可归责的。合同责任的核心在于合同内容的解释。第三人原因造成的给付障碍，要被判断是否属于债务人承接的债务内容。如果属于，则构成违约；反之，则由于原本就不属于合同的内容，当然不构成违约。1该学者用合同拘束力理论考察我国现行合同法，认为我国合同法大体上属于合同构成模式。但第121条却基本上属于债权债务构成模式，只是缺少了“过错”这一装置，属于合同法中的另类，应予删除。该学说有很强的说服力，但仍存在以下弱点： 1.删除第121条，合同的相对性原则将会缺少规范依据。第121条虽然不是合同相对性最完整的表述，但习惯上，学界和实务界都已将其作为合同相对性的重要规范依据。2.删除第121条后，因第三人原因违约的风险分配就依赖于合同的解释，但不管通过交易习惯解释还是通过社会背景解释，当事人都会向着利于自己的方向进行解释。因此，当事人之间发生冲突的概率是相当高的。若当事人都将争议提交法院处理，难免造成法院案件数量的激增以致耗费大量的司法资源及诉讼成本。此时不如一刀切地规定由债务人承担因第三人原因违约的风险，以减少司法资源和诉讼成本的消耗。3.即使有第121条的存在，每年仍有不少因第三人原因违约而引发的诉讼。债务人之所以不肯承担违约责任，是因为其内心所怀有的朴素的法感情告诉他们不该为第三人的行为负责。然而，他们的这种朴素的法感情恰恰是非理性的，对此笔者将在后文论及。因此，在以契约为核心的市场经济还处于初级阶段的情况下，在国民法律素质普遍不是很高的情况下，在严格责任还没有深入人心的情况下，贸然取消第121条是不合时宜的。4.合同的生命在于合同的拘束力。若删除第121条，可能造成债务人动辄以第三人原因违约、视合同的拘束力为儿戏的恶果，严重损害债权人的预期。因此，第121条所起的规范和警示作用还是不容忽视的。5.民法学乃解释之学。能通过解释论解决的问题没有必要上升到立法论的高度。而笔者恰恰认为通过解释论就可圆融地处理第121条的问题，这一点将在后面的行文中加以证明。综上，我国是否已到了必须删除第121条的地步，还有再考虑的余地。（二）虚无的限制说有学者以储蓄合同纠纷一案为切入点，引入了“违约责任视角限制说”。该案中，案外人在外地以伪造存折取走存款，银行以案外人利用伪造存折从第三人处取走存款为由抗辩，法院援引第121条认为外地的邮储支行与储户不存在合同关系，应由被告承担责任。该学者指出，虽然法院援引了第121条，但在第三人原因违约的问题上，其更多地关注债务人本身是否违约（即银行是否尽到了防范义务、安全保障义务），该学者由此认为，“法院所选取的思路是值得肯定的。只有合同当事人违约，才有可能承担违约责任，第三人是否介入本身并不是关键。这样一来，至少可以将诸多介入了第三人原因的履行障碍，排除在该条的适用范围之外。例如，就服务类合同中的方式之债而言，即使由于第三人的原因未能达成相应的结果，并不能说其存在违约。”6这貌似是一个全新的视角。可正如该学者所正确指出的，“违约”是适用第121条的前提，像该学者所说的服务类合同中的方式之债，债务人若履行了防范义务、安全保障义务就算是履行了合同债务，不构成违约，本身就不存在合同法第121条的适用余地，何谈限制？打一个比方，若一项法条的适用范围是十，结果遭到外来限制后，其适用范围变成了九，此时应认定该法条受到了限制；但是如果该法条的适用范围本来就是九，便是完全谈不上限制的。笔者如何也不能理解将“诸多介入了第三人原因的履行障碍，排除在该条的适用范围之外”是对第121条进行限制的结果，这明明就是第121条正常的适用范围所不及的。由此可见，该作者通过违约责任视角限制第121条是无效的。同时，该学者认为合同法第121条是建立在严格责任原则之上的。对于委托合同、保管合同等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说，“第121条并不能被当然适用，如此一来，第121条的适用范围将被进一步限缩。”此处所犯的逻辑错误与上面如出一辙，笔者不再分析。（三）类型化的困境对于有的学者主张的债务人需在负有看管义务的合同中对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任，而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则的观点，笔者认为，从合同法角度来看，该学者所列举的保管、委任等债务人负有看管义务的合同，恰恰是采纳了过错责任的合同类型，债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失或者是过错。保管人和受托人只要没有重大过失或是过错就算尽到了合同义务，不承担违约责任，这似乎与该学者的论点相悖。不仅如此，除买卖合同外，合同法中规定的有名合同就多达14种，无名合同则不计其数。不同类型合同的内容迥异，而买卖合同中的风险负担规则规定的相对简单，具有很强的针对性，其风险负担规则很难妥当地适用到形形色色的合同当中，充其量对以交付标的物为内容的合同有指导作用。因此，笼统地讲准用买卖合同中的风险负担规则是没有意义的。针对有的学者提出的债务人因第三人的原因受伤以至于不能行债务的可以不承担违约责任的观点，笔者存在如下疑问：为什么只有债务人被人伤害致其不能履行合同时，债务人才不承担违约责任？债务人因第三人的原因受伤后不能履行债务是否就可以不问原因、不分情况的不承担违约责任？（如某歌星因酗酒后打架斗殴，被人打伤住院，是否就对事先已约定好的定于第二天的演唱会的不能照常举办不负一点责任？）更何况，这类人身性债务在所有合同类型中所占的是比较小的。因此，该学者试图通过列举的方式来限制第121条的做法似有再商榷之余地。(四)非硬性的冲突1.第121条与侵权责任法第37条侵权责任法第37条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”有学者认为该条与合同法第121条冲突。因为按照侵权责任法第37条的规定，当管理人或组织者未尽到安全保障义务时，承担的仅是补充责任，而按照合同法第121条，管理人或组织者却要承担全部的违约责任。“法律效果上如此悬殊，绝不会是立法者所预期和期待的。”1但在笔者看来，由于侵权责任与违约责任在构成要件、归责原则、举证责任、赔偿范围、责任承担方式等方面存在着诸多不同，并不能要求当事人以违约为由起诉与以侵权为由起诉的结果完全相同；侵权责任法第37条并非对合同法第121条的否定，而是给受害人多提供一种可供选择的救济途径，受害人既可选择依据合同要求管理人或组织者承担违约责任，又可选择依据侵权法要求第三人承担侵权责任，这样有助于维护受害人的权益。况且，管理人或组织者承担违约责任，并不意味着其是最终责任的承担者。在承担违约责任后，管理人或组织者仍可向侵权人主张代位求偿，这与承担补充责任的最终结果相差无几。因此，合同法第121条与侵权法责任法第37条之间并不存在像学者们想象中的那样深的鸿沟，二者完全可以是并行不悖的。2.第121条与最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定有学者认为最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定中的有关旅游辅助服务者未尽到安全保障义务以及未尽到告知警示义务违约时，可被列为第三人并承担责任的规定，是对体现合同相对性的第121条的撼动。6笔者认为，旅游辅助服务者虽然名为“辅助服务者”，实则为游览、住宿、交通、餐饮、娱乐等一条龙旅游服务的实际提供者，虽非当事人胜似当事人。该司法解释令其承担责任并非没有遵循合同的相对性，反而在实质上维护了合同的相对性。若没有该司法解释的话，法院判决旅游经营者承担违约责任也是毫无问题的，但旅游经营者在承担违约责任后仍会依据其与旅游辅助服务者的合同向旅游辅助服务者求偿。该司法解释的出台只是为了纠纷的一次性解决，降低诉讼及交易成本。既然旅游辅助服务者这一角色非常特殊且国家已就此出台了司法解释，那么在司法实践中便可直接适用该司法解释，其与第121并不存在必然的冲突。3.第121条与合同法第142条有学者指出，在针对标的物的犯罪中，有部分案例是将因第三人违约问题作为风险问题来处理的，并举出“孙红亮以分期付款期满所有权转移方式承包车辆后因在期间内车辆被抢灭失诉中原汽车出租租赁公司退还抵押金和按已交款比例分享保险赔款一案”作为例证。6该案中，原被告缔结买卖合同，期满车归原告所有，付款方式为分期付款，原告向被告缴纳了“抵押金”。合同签订后依约开始履行合同。某夜，原告驾驶的本案车辆被抢，原告随即报案并向保险公司通报了出险事宜。经多方查找，被抢车辆未有下落。保险公司与被告签订该车权益转让书，并向被告支付保险赔款。被告要求原告支付保险赔付以外的欠款。原告要求返还抵押金未果，遂起诉要求解除合同、返还抵押金等。被告反诉要求支付剩余车款。法院最终援引风险负担规则而不是第121条对该案进行了判决。该学者认为，根据合同法第142条规定的买卖合同风险负担规则，法律将标的物灭失的风险分配给了债权人孙红亮，卖方作为债务人却由此免责。但如果适用第121条，债务人却不能因此免责。所以，买卖合同中的风险负担规则与第121条是冲突的。笔者认为，由于标的物的占有者比非占有者有着更强的风险控制能力，法律将风险分配给占有标的物的一方是十分合理的，所以在上述类型案件中，合同法第142条所规定的买卖合同中的风险分配规则比第121条所规定的风险分配规则更具合理性。我们应当承认，第121条作为一项对风险的一般性分配规则存在一定程度的粗糙是在所难免的，但这并不能否定第121条的正当性和合理性。第121条的存在并不意味着在所有情形下对第三人风险的分配都要适用该条，在法律对当事人之间的风险分配有更具体、更合理的规定时，完全可以适用该规定而排除第121条的适用。这也是一般规定与特殊规定冲突时的通常做法。 三、第121条之再理解及其相关问题分析（一）第三人范围问题第三人范围问题是第121条的核心问题。持限制说的学者大多数通过对第三人范围的限制来达到限制第121条的目的。通说认为第三人的范围为履行辅助人和上级机关，顶多再加上与当事人有一定法律关系的第三人。依笔者之见，学者们认为第三人应包括履行辅助人可能是参考了德国法的缘故。德国法中合同当事人是无需对通常事变负责的，但该事变是由其履行辅助人（即代理人和使用人）造成的除外；而第三人又应包含上级机关则是因为合同法第121条是由民法通则第116演化而来的，民法通则第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”这一条可谓实行计划经济中国之独创；至于第三人是否应为与债务人有一定法律关系的人，当年起草合同法的学者曾持赞成态度并试图通过该项来限制第121条，只可惜最后以失败而告终。8不知持第三人范围限制说的学者是否考虑过这样一个问题：除履行辅助人和上级机关以外的第三人造成违约的风险该如何分配？笔者认为，第121条的第三人范围应为合同当事人之外的任何主体，包括自然人、法人、其他组织等。（二）第三人原因与不可抗力 合同法第117条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”虽然该款但书认为“法律另有规定的除外”，第121条的规定在文义上也可以被视为第117条规定的“例外规定”，但从目的解释角度而言，要说第117条中的“不可抗力”排除了构成该条第二款规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的“第三人原因”，似乎与不可抗力免责制度的初衷相悖。因此有学者认为，第三人原因若符合不可抗力的构成要件，则应当优先适用不可抗力免责的第117条，进而排除第121条的适用。其实，对合同法第117条的目的解释只是排除第121条适用的表面原因，其更深层的原因在于合同法第117条与上述买卖合同中的风险分配规则一样，相对于对风险分配只做一般性规定的第121条来讲都是对合同当事人之间风险所做的更细腻、更合理的分配。因此，适用合同法第117条而排除第121条的适用是符合法理的。有学者认为第三人原因可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。而两者之间存在着极其广阔的中间地带。因此，该学者对于是否“真的能像第121条那般整齐划一地将给付目的不能实现的风险都划归给债务人”表示怀疑。1笔者认为，由于不可抗力的范围具有模糊性，对第三人原因是否构成不可抗力进行认定本身就属于价值判断，没有整齐划一的标准。第三人原因是否属于不可抗力需由法院结合具体案情进行充分利益衡量后予以认定。因此，该学者所说的那种接近不可抗力却又非不可抗力的情况实际上是不存在的。依笔者之见，这种情况应归属于有较大可能被认定为不可抗力的的第三人原因，其在多数情况下会被法院认定为不可抗力。该学者似乎对第三人原因做了僵化的理解，将其分为泾渭分明的两个区间：构成不可抗力的第三人原因自成一区间；从最微弱的第三人原因到接近不可抗力的第三人原因构成一区间。而笔者则认为应运用实证的眼光动态地去把握第三人原因与不可抗力之间的关系：随着第三人原因中不可抗力的色彩越来越浓厚，第三人原因被法院认定为不可抗力的可能性也从会零逐渐趋向于百分之百，这是一个动态可能性的问题。当然，笔者的上述观点是建立在债务人会将有关第三人原因的争议提交法院处理的假设之上的。理论上，作为一个经济理性人，第三人原因只要有被认定为不可抗力的可能（即使可能性较小），债务人出于免责的目的也会请求法院对第三人原因是否构成不可抗力进行认定。但笔者并不否认债务人与债权人会就第三人原因的认定及违约责任达成协议，不过这已不涉及第121条的理解与适用问题。（三）第121条与合同法65条合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”合同法第65条的“第三人”实际是指履行辅助人，而第121条的“第三人”既可能是履行第三人，也可能是侵权第三人，还可能是除前两者之外的第三人。有学者认为，合同法第65条与121条之间存在着重合的部分，考虑到立法的体系性，应避免体系内重叠。因此，应对第121条进行限缩性解释，剔除与65条重叠的部分。7但笔者认为，与其说是重叠，不如说第121条包含了第65条，第121条是一般规定，而第65条是特别规定，当一般规定与特别规定竞合时，应优先适用特别规定。这样可避免限缩解释。（四）第121条与合同法74条合同法第74条最后一句规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债务人可以请求法院撤销债务人的行为。有学者认为此时应考虑其与第121条的关系问题。7笔者认为第121条规定的第三人应为独立自主，不与合同当事人有通谋的第三人，而合同法第74条规定的受让财产的恶意第三人并不符合这一条件。除此之外，合同法第74条关注的是保障债权的实现，而第121条强调的是合同相对性问题，二者之间不存在交集。惟应注意的是，合同法第74条所属的合同保全制度，是对合同的相对性原理的突破，体现了合同的对外效力，该项制度与第121条互为补充，丰富完善了合同相对性原理。（五）第121条与第三人侵害债权制度第三人侵害债权，主要是指在债权和债务关系以外的第三人故意实施的，或第三人与债务人之间恶意串通共同实施侵害债权实现的行为的统称。关于第三人侵害债权制度，我国立法并未明文规定，理论上也莫衷一是。作为一种跨越合同法与侵权法的重要制度，第三人侵害债权制度在1998年9月7日人民日报公布的合同法全民讨论稿第125条曾有规定，但最终删除。有学者认为，删除上述条文与我国是否承认第三人侵害债权制度无涉，只是因为第三人侵害债权制度不宜规定在合同法中，而应规定在侵权法中。9对此，笔者持赞同意见。我们应当承认债权也同样具有对外效力，债权是相对权，也同样是财产权，从财产权利属性角度而言，债权应当不受任何人的侵犯，这与侵权法所要保护的合法的人身和财产权益相符合。因此，第三人侵害债权制度应属于侵权法的范畴，其明显区别于属于违约责任范畴的第121条。除此之外，第三人侵害债权制度要求第三人的主观状态为故意，即第三人明知道债权的存在却去侵害债权本身，这也与因第三人原因违约有质的不同。在民法典起草过程中，有人指出第121条包含了第三人侵害债权应承担侵权责任的意思，最高人民法院可通过对该作出解释确立第三人侵害债权的责任。对此有学者认为，此种说法有断章取义之嫌。本条文中有两处出现了“当事人一方”，按条文字面意思理解第一处应指债务人。而通常同一条文中同一词语不可能有两种理解，因此第二处也应仅指债务人，而非合同双方当事人。所以，第121条后半段仅仅是关于第三人与债务人之间纠纷处理的规定，并不包含第三人应负对债权人侵权责任的意思，依据本条进行解释并建立我国的第三人侵害债权制度也就无从谈起了。9 笔者同意该学者对第121条的解释。综上，若以后我国确立了第三人侵害债权制度，第121条将与之分别适用，二者不存在重叠。四、拨开第121条的迷雾强调合同的相对性只是第121条的表象，第121条最主要的作用在于分配风险。我们必须清楚第认识到，债务人因第三人原因违约的风险无论如何都要分配在当事人其中一个的身上。由于债权人通常不会参与到债务人的债务履行中，对其债务履行状况的信息掌控量远不及债务人。所以在通常情况下，债权人没有比债务人更好地控制风险的能力（当然，这并不代表着笔者认为债务人必定比债权人有更好地控制风险的能力）。既然坏运气一定要落在一个人的头上，让它落在债务人的头上比让它落在债权人的头上好一些。更何况，债权人的地位和债务人的地位是相对的，没有一个绝对地背负着“超级债务”的债务人，也没有一个总是高高在上的债权人。通常情况下，合同中的一个当事人往往同时扮演债务人和债权人的角色，双方都要承担因第三人原因违约的风险。因此，合同法第121条对风险进行的分配乃是对第三人原因所引起的风险的最优分配。尽管如此，在很多时候由于合同自身的性质或一些其他的原因，合同一方当事人所负担的因第三人原因违约的风险会多于另一方，但由于合同法乃字字珠玑以及这些情况的无穷性，合同法不可能去对这些情形一一进行风险分配。此时，当事人当然可以按照合同法第121条的规定，由债务人承担因第三人原因违约的风险；同时，当事人也可以通过约定对风险进行分配使其之间的风险分配趋向合理。因为，合同法第121条是一项任意性规范。所谓任意性规范是指适用与否由当事人自行选择的规范。合同法上的任意性规范即得通过合同当事人的约定排除其适用的法律规范。为贯彻合同自由原则，任意规范在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。任意性规范又分为补充性任意规范和解释性任意规范两种。补充任意性规范是指在当事人未就有关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范，如合同法第142条；而解释性任意规范是指目的在于详细说明当事人所期待的和所表示的法效果，以消除意思表示不清楚或不精确内容的任意性规范，如合同法第62条的第一项规定。10由于第121条只涉及合同双方当事人之间的风险分配和利益安排，于国家利益、社会公共利益、他人利益无涉，应属任意性规范。准确点说，其应属于补充性任意规范。既然属于补充性任意规范，当事人可就此次合同可能的或该类合同常见的第三人风险进行分配，至于剩下风险的分配自动适用第121条。只要出于真实意思表示，当事人甚至可以约定债务人因第三人原因违约的一切风险由债权人承担，只是这种情况发生的几率极小，因为当债务人借口第三人原因而不履行债务时，由于信息量的问题，债权人很难举出反证，债权人出于自身的利益考量几乎不可能容忍这种情况的出现。当然，有学者认为第121条与不可抗力规则和情势变更原则不同，后两者之所以属于任意性规范是因为它们能够代表常态下合同当事人对未来履行风险的分配，是经验规则的明文化，通常可以填补当事人的意思欠缺，而“基于常识判断便可知合同法第121条没有资格填补当事人的意思欠