合同风险防范指南——商务往来必备常识.docVIP

众成律师 精诚之至 全国优秀律师事务所 合同风险防范指南合同法律风险的定义 企业在订立、履行合同的过程中因违反法律法规或者因没有正确行使权利、履行义务，而造成合同无效、损失和承担法律责任的风险。 一、合同订立前的法律风险防范1、做好交易的可行性和合法性分析 可行性分析 是否可能，是否必要，是否营利 合法性分析 交易是否受法律禁止 合同的内容是否受法律保护2、妥善管理企业的公章和合同专用章 如企业因公章和合同专用章保管不善，而被人擅自用于签订合同进行诈骗，或者企业随意向他人出具盖章的空白信函、委托书等书面文件，企业可能将因此遭受损失，或承担赔偿责任。 3、认真核实合同对方的主体资格 合同主体细分： 自然人 分类：完全、限制、无民事行为能力人个体工商户被视为自然人 法人 条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任种类：企业法人，事业法人，社会团体法人，机关法人 非法人组织 (其他组织)合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。与法人内设的职能部门不同。私营独资企业、合伙企业、分公司、银行和保险公司的分支机构等。合同主体承担责任的区分：是否具有独立主体资格是否能独立承担法律责任承担的是有限责任还是无限责任核实合同主体是否真实有效4、充分调查合同对方的资信状况 （1）经营范围 企业应在经营范围内签订合同。如果合同约定的交易超出经营范围，合同不会仅因此而被认定无效。（2）相应资质无资质或者无相应资质签订应具备资质的合同，合同无效，特别是在施工合同领域。二、合同订立阶段的法律风险控制1、签约代表的法律风险 （1）法定代表人越权签约的风险公司的法定代表人未经股东会决议为公司股东提供担保无效（2）委托代理人无权签约的风险 a无权签约构成表见代理对企业有效 b无权签约但经追认后对企业有效 合同法第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 民法通则第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。2、合同标的物的法律风险 主要考察合同标的物是否受法律禁止或限制交易3、合同形式的法律风险 合同的形式：书面形式：合同书、信件和数据电文口头形式行为形式合同法第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。 举例：广州客户通过电话向香港公司下单订购皮料，香港公司通过香港物流公司运交货物，只有物流公司出具的运单，没有广州客户的收货证明以及欠款证明。货款26万元很难通过诉讼途径追回。教训：如果事先签订明确的合同，追索货款会容易得多4、要约与承诺的法律风险缔结合同的过程：一方要约，对方承诺，合同成立 要约：要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。 要约邀请：指希望他人向自己发出要约的意思表示。 承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。 举例：进出口公司业务员小叶在2002年4月曾代表公司向食品厂签订过购买枇杷罐头的合同，双方并且已经履行完毕。5月初小叶被调到公司下属单位，但未告知食品厂。小叶在5月13日又以公司名义向食品厂发传真订货（传真号码与以前一样）：“食品厂金厂长：我司计划向贵厂订购：枇杷罐头S级9个货柜。请按此计划安排生产，请注意质量！叶国斌”。 之后食品厂为交货，按要求完成9个货柜的枇杷罐头，多次通知公司提货，并支付货款，但均遭拒绝。食品厂于2003年5月诉至法院，要求法院判令进出口公司收购9个货柜枇杷罐头（价值160万元）。 思考：1、小叶是否构成表见代理 ；2、小叶的传真是要约还是要约邀请；3、食品厂的承诺是否生效？5、合同条款模糊的法律风险 （1）三个注意注意合同标的条款的明确性。注意合同法律用语的准确性。 注意合同内容的前后一致性。 （2）合同条款模糊的处理协议补充。按照合同有关条款或交易习惯确定。依法确定：质量，价款或者报酬，履行地点，履行期限，履行费用内容不明的确定方法。举例：义乌公司与东莞化妆品公司于2003年4月签订合同，约定东莞公司将其彩妆类货物及设备全部转让给义乌公司，东莞公司免费提供一层厂房供义乌公司清理完货为止，最长不超过1年。义乌公司签约后支付转让款150万元。经多次催促，到2004年1月，东莞公司仍不能全部交货，而东莞公司提供的厂房的使用期限将到期。义乌公司向法院起诉，要求判决东莞公司交货，否则折价赔偿80万元。法院认为，综合考虑当事人的缔约目的、交易习惯、合同其他明示条款来判断，东莞公司的交货期限应为签订合同后的1年内，即从2003年4月到2004年4月，合同尚在履行中，故驳回义乌公司的诉讼请求。6、缔约过失风险防范 假借订立合同，恶意进行磋商在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况 泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 7、诉讼管辖条款的法律风险 法律允许当事人选择审理合同纠纷的法院:被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖 举例：广州公司登记地址在越秀区，但生产基地在白云区。广州公司与青岛公司签约约定双方发生争议由白云区法院管辖。后广州公司向白云法院起诉青岛公司。青岛公司提出管辖权异议，认为该案应由青岛法院管辖。法院以白云区是广州公司的主要营业地为由，协议管辖条款有效，驳回青岛公司异议。 三、合同履行阶段的法律风险控制1、规范合同凭证管理 增强法律意识，及时索取履行合同的凭证。 注意相关凭证但证明力 举例：广州某服装公司与青岛公司货款纠纷欠款证据补救策略 青岛公司欠广州公司70万元货款，广州公司因此中断与青岛公司的合作。但欠款只有一些不规范的传真件佐证，无合同和欠款证明。为取得青岛公司的欠款证明，广州公司采取以下方法：与青岛公司签订赊销合同，以优惠条件恢复向青岛公司供货。在此基础上，与青岛公司签订第二份合同，即将70万元货款转让给广州公司的老板。2、依法行使履行抗辩权 （1）先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。（2）同时履行抗辩权 合同当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 后履行抗辩权 合同当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。后履行一方履行债务不符合约定时，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 （3）不安抗辩权 双务合同中应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方财产状况恶化，丧失或者可能丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者提供担保之前，中止履行合同的权利 3、避免应收款项超过诉讼时效 （1）诉讼时效定义：指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院强制义务人履行义务的法律制度。 （2）诉讼时效期间起算：从知道或者应当知道权利被侵害时起算（3）诉讼时效有哪几种 普通诉讼时效：2年特别诉讼时效：1年针对特殊的民事权利也存在3年、4年等规定。最长诉讼时效：20年（4）诉讼时效的中止和中断诉讼时效中止（在时效期间的最后六个月内发生）诉讼时效中断（因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务 ）（5）超过诉讼时效的法律后果 权利人的胜诉权消灭权利人的自然权利不消灭 举例：2002年9月，某花店向某开发商承租商铺经营花店，约定某花店每月10日前支付当月租金、管理费和上月水电费。签约后，某花店支付2万元按金。某花店从2002年12月起至2004年12月拖欠租金、管理费。2005年3月16日，开发商向法院起诉要求某花店支付上述款项。开发商的诉求是否过时效？ 法院审理认为：1、2004年3月（含3月）以前所欠的租金均已过时效，不予支持； 2004年4月及以后所欠的租金未过时