格式条款的识别和监管.doc

格式条款的识别和监管什么叫格式条款：合同法39条有规定：是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。 三个特性：1、预先拟定行；2、定型化，经长期使用而形成固定条款；3、具有不可协商性，对方只能接受。格式条款一般分为三种：1、全部都是格式条款的合同，如飞机票、车票、保险单或者以全部印刷与文本的合同；2、有部分主要格式条款的合同，在合同项下又的是待与对方当事人协商的条款，这一类往往是经营者之间订立的合同；3、符合格式条款特征且符合要求的商业广告、公告、规则、须知、凭证、单据、通知、声明、票证、购物劵、优惠卡、店堂告示等，视为格式条款。说到了格式条款，我们就不能不说到“霸王条款”，所谓霸王条款就是指不平等的格式条款，主要指某些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等。它不是一个法律术语，它是老百姓的一种通俗说法，实际上指的是合同中不公平、不合理的格式条款。我们工商局要查处，要规范的就是这种“霸王条款”。现在工商局不收取工商管理费了，一些个体业者认为，工商局不收费了，也管理不到他们了。其实不然，我们工商所辖区内饭店、药店、超市、浴池、商场、专卖店等吃穿住行的各行各业都涉及的合同，基层工商所完全可以以合同的格式条款监管为切入点，加强对他们的监督管理。而且办理格式条款类的案件，一是简单：下达限期整改通知书、格式条款的样本证据、询问笔录、罚款1000-10000元。二是可以提升工商服务维权的良好形象，切实规范经营者诚实守信，维护消费者合法权益。能罚款，又能为老百姓切实维权，工商所办理这类合同案件非常适合。查处“霸王条款”的法律依据为：辽宁省合同监督条例 第四条含有格式条款的合同不得有危害国家利益、社会公共利益或者损害对方当事人合法权益的内容。辽宁省合同监督条例 第十四条 违反本条例第四条规定，由工商行政管理部门责令限期改正，逾期拒不改正的，处以1000元以上1万元以下的罚款。下面分行业列举近年来整治过的各类“霸王条款”，这些条款工商所可以直接去处罚。具体条款及部分释义如下：一、服务行业：1、 促销、打折、特价商品概不退换；2、 出店或开包、包装物缺损概不退货；3、 买一赠一，赠品不实行三包；4、 珠宝商品不退换，金银饰品、玉器商品不退换、不维修；5、 本店有权终止或取消本券；6、 本寄存柜丢失物品，不负保管及赔偿责任；7、 洗涤衣物丢损，按洗涤费的倍数赔偿；8、 胶卷冲印加工，如遇意外损坏或遗失，本店只赔偿同类同量胶卷；9、 免费泊车，盗损责任自负；10、 旅（顾）客未寄存的贵重物品被盗或丢失，责任自负；11、 租赁期间汽车出现故障，修理费由租用者承担；12、 因旅游人自身原因，不能随团出游，旅游团费一律不退；13、 最终解释权归本单位所有；14、 运输中易碎品损坏自负，货物外包装无损坏，内在货物损坏与否由托运人自行负责；15、 其他危害社会公共利益的格式条款。二、房地产行业1、本广告为要约邀请，一切图片、文字说明以合同为准。2、出卖人在售房过程中向买受人提供的图纸、资料等，不得视为合同内容条款 ，出卖人享有最终解释权。3、本认购书签订7日内，认购人未能与出卖人签订正式购房合同的，认购人所付诚信金或定金不予退还。4、楼宇屋面及外墙使用权不属于买受人，屋顶和外墙面广告权归属出卖人。5、占用小区的道路或场地用于停放的车位，全部归出卖人，出卖人有权出售、出租。6、商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，单价保持不变 ，按实结算购房款。7、买受人若选取个人住房按揭贷款方式，如造成银行房款延误，影响出卖人回款，房价按现价上调 。8、因设计调整、气候变化等原因导致未按本合同规定期限将该商品房交付买受人使用的，出卖人不承担违约责任 。9、因出卖人原因，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，出卖人按日向买受人支付房价款十万分之一的违约金，合同继续履行。10、买受人解除合同的，买受人按应付款的20%向出卖人支付违约金；出卖人解除合同的，出卖人按应付款5%支付违约金。11、买受人在办理入住手续时应缴纳物业、保险、公证、媒体、气、水、电、有线电视，固定电话及装修保证金等费用，否则不予办理入住手续。12、其他含有危害社会公共利益和侵犯消费者合法权益的合同格式条款 。三、装饰装修行业1、甲方（消费者）要求减项，须向乙方交付该项预算费用的30%至50%作为乙方补偿费；如项目已经施工，甲方不得将此项目减掉。点评：上述合同条款中约定发包方除承担上述规定之责任外，还需额外承担无任何法律依据的减项部分的变更损失费或减项费，这属于强加给发包方的责任，违背了权利义务相一致原则。2、甲方不能按时参加工程验收，乙方可自行验收，甲方应予以认可。点评：根据住宅室内装饰装修管理办法规定：住宅室内装饰装修工程竣工后，装修人应当按照工程设计合同约定和相应的质量标 准进行验收。验收合格后，装饰装修企业应当出具住宅室内装饰装修质量保修书。该条款武断地将消费者未经验收即擅自使用这一表现默认为验收合格，却未考虑具体情形中双方的过错，承包方借此免除其所应承担的主要责任。3、工程验收前，甲方已进住的，视为对该工程验收合格。点评：根据住宅室内装饰装修管理办法规定：住宅室内装饰装修工程竣工后，装修人应当按照工程设计合同约定和相应的质量标 准进行验收。验收合格后，装饰装修企业应当出具住宅室内装饰装修质量保修书。该条款将消费者验收前入住这一表现默认为验收合格，承包方借此免除其所应承担的主要责任。4、如甲方在工程验收合格后不付工程尾款，乙方有权拒签保修单，合同自动终止，出现任何质量问题与乙方无关。点评：保修责任是承包方应承担的法定责任，属于发包方所享有的主要权利之一，承包方借此免除其所应承担的主要责任，显然违背了权利义务相一致的原则，根据合同法第四十条之规定，应为无效条款。5、甲方未按合同约定支付工程款，乙方拥有该房屋使用权，不交钥匙。点评：上述条款的错误在于混淆了物权与债权的界限，承包方一旦实施占有、使用的行为，则属于违法行为。6、出现室内空气污染问题，乙方不承担责任。点评：根据住宅室内装饰装修管理办法规定：装修人委托企业对住宅室内进行装饰装修的，装饰装修工程竣工后，空气质量应当符合国家有关标准。7、乙方对工程保修期自工程验收合格后一年内有效。点评：住宅室内装饰装修管理办法第三十二条规定：在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为五年。保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。上述合同条款中关于保修期的约定不足两年，而且未规定有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的保修期，因此承包方有故意减轻和免除其所应承担的保修责任之嫌，违背了权利义务相一致原则。8、因乙方原因，工程质量达不到双方约定的标准，乙方负责维修，工程相应顺延，不承担违约责任。点评：装修公司违约，明显的借此条款免除其所应承担的主要责任。9、在包工包料工程中，因装饰材料产生的质量问题，乙方概不负责。点评：住宅室内装饰装修管理办法第二十八条规定：住宅室内装饰装修工程使用的材料和设备必须符合国家标准，有质量检验合格证明和有中文标识的产品名称、规格、型号、生产厂厂名、厂址等。上述合同因装饰材料产生的质量问题，乙方概不负责的条款，承包方故意减轻和免除其所应承担的保修责任。四、旅游行业：1、本次团游入住准星级宾馆。点评：目前国内的酒店星级评定中并没有“准”字级酒店，一些旅游广告中出现的“准字号”酒店大多是旅行社无法满足旅客对住宿的要求而使出的“障眼法”。2、本线旅游为豪华团游。点评：“豪华团”内容含糊，缺少最有说服力的价格标准。不少所谓的“豪华团”的服务质量并不如事先所宣传的，旅行社利用“豪华团”的幌子招揽游客，提高收费。3、上述宣传资料内容仅供参考。点评：宣传资料内容对旅游品质及价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入旅游合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。旅游社与消费者合同中约定的“宣传资料内容仅供参考”等条款混淆要约与要约邀请的法律概念，利用法律术语玩文字游戏，属于违反法律规定，免除经营者责任的不平等格式条款。4、团游仅安排较少次数指定购物。点评：消费者权益保护法规定，消费者有权决定接受或者不接受任何一项服务，有权拒绝经营者的强制交易行为。经营者不得强行销售、强迫消费者接受其规定的价格及其他不合理条件。旅行社即使在合同中说明只安排较少次数指定购物，也属于排除对方权利的表现，该条款无效。5、旅游过程中，本旅行社不承担当地旅行社安排购物中购买假冒伪劣商品退换责任。点评：旅行社为旅游者提供的是有偿服务，旅行社对当地旅行社指定的购物点有审查义务。如果当地旅行社指定的购物点出售的商品有问题，即表明旅行社未尽到审查义务而存在过错，旅行社应该承担赔偿责任，之后，可向当地旅行社及销售者追偿。辽宁省旅游条例规定：旅游者在接受旅行社提供的旅游服务中，在旅行社指定的购物场所购买到假冒伪劣商品，旅行社应当负责退换。6、出发前30日旅行社提出解除合同的，退还全部旅游费用，但不包括签证/签注费用。点评：应该退还，括签证/签注费用属于旅游费用的一部分，由于旅行社违约，应该退还全部旅游费用。旅行社利用此条款减轻自身责任。7、当组团低于成团人数不能成团时，旅行社有权将其转至其他旅行社的出境旅游团队，如出现质量问题，原旅行社不承担责任。点评：根据辽宁省旅游条例规定：旅行社因不能出团，将已签订旅游合同的旅游者转给其他旅行社出团时，必须征得旅游者书面同意。旅游者不同意转团的，旅行社应当返还旅游者预付的旅游费用。擅自将旅游者转给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。8、因游客自身原因，不能随团出游，旅游团费一律不退。点评：根据合同法第四十条规定：该条款属于加重对方责任、排除自身主要权利，应为无效条款。9、因交通运输、酒店等非旅游社自身原因所致质量问题，免除旅行社责任，增加的费用由游客承担。点评：合同签订后，旅行社和游客是完全平等的民事主体，二者的权利义务应当对等。遇到交通运输、酒店等非旅游社自身原因所致质量问题时，只规定游客一方需要承担损失，显失公平。10、旅行社安排的观赏景点，因景点原因不能游览，旅行社只退还景点门票、导游费，但不承担违约责任。点评：旅行社收取消费者费用，在组团旅游合同中不是中间代办关系，对旅游活动的整体负有瑕疵担保义务。遇到景点原因，旅行社不仅应退还旅费，还应当承担因景点原因导致质量问题（无法游览景点）造成的消费者损失。】五、汽车销售行业：1、逾期不提车不退首付款，车辆的所有权归供货方所有。点评：这一规定，其违约责任只提出了消费者逾期付款的责任，却只字不提销售商逾期交车的责任，也没有关于销售商交车时存在问题的责任。而实际中，关于销售商逾期交车的投诉每天都有，这样单方面约束消费者的规定，是典型的“霸王条款”。其次，根据担保法和合同法有关规定，首付款相当于预付款，不同于定金，不能没收，只能是退回或抵作货款，卖方没有权利对预付款进行没收。2、任何未在本公司指定销售服务店进行定期保养及修理的车辆，将失去保修权利。点评：消法第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”汽车的特殊性使其一旦成为消费品，其流动性是难以预料的。如果汽车在高速公路等远离厂家指定维修点的地方出现质量问题，仍要到指定点维修，这明显是不合理的。因此，如果是汽车本身的质量问题，在某些特定情况下，不管在指定点还是在指定点以外的地方修理，只要修理厂具备相应资质且没有使原问题扩大，厂家都应承担质量担保责任。因此，应当取消指定维修的条款，或将其改为“可以到符合国家规定标准的任一汽车修理企业维修”。3、任何情况下不得以说明书的数据、插图及说明为法律依据向本公司提出任何要求。点评： 工业产品使用说明书总则和消费品使用说明总则中明确规定：使用说明书是所交付产品的组成部分。因此，说明书作为合同的标的物，厂家应当对其承担信息瑕疵担保责任，消费者有权信赖厂商提供的说明。消法对此也有规定。因此，如果说明书中的数据、插图及说明中存在错误，给消费者造成了损失，消费者完全可以以说明书中的内容为法律依据向厂商提出其要求。4、除国家法律法规另有规定外，车辆的任何缺陷只能通过修理或更换零部件方式解决。点评：产品质量法和消费者权益保护法规定，消费者在商品不合格时有要求更换和退货的权利，因此，经营者的义务不仅仅是修理，同时还包括换货、退货，直至赔偿损失。消法第24条还规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”因此，厂家声明其“极限责任是修理产品”是无效的。5、对易损件不承担质量责任。点评：根据产品质量法的规定，如果易损件本身存在材料质量或工艺缺陷，就应该由生产者负责更换或修理，不能以这是易损件为由拒绝质量担保。汽车作为高速移动产品，其特殊性要求其产品质量必须具备相应的安全性，任何一个零部件都应严格执行国家标准，企业降低产品质量保证的规定不具有法律效力。6、本合同最终解释权归本公司。点评：合同法第41条专门规定了格式合同的解释方法：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，经营者在合同文本、商品广告、优惠券、赠券及店堂告示中所谓最终解释权归本公司的规定，因违反强制性规定，是无效的。7、其他含有损害消费者合法权益的合同格式条款。六、物业服务行业1.办理入住手续时，水、电、热、气等代收费用及物业费一并交齐，否则不交钥匙，不得入住装修； 解读：开发商订立这样的条款，实际上是在免除自身的法定义务。业主买了房子，开发商就应该履行商品房买卖合同，在规定时间内交钥匙；而交纳水、电、热、气是业主与这些公用事业单位订立的另外一个合同关系，不能以一个代替另一个。 2.在指定停车场停放自行车、电动车、摩托车、轿车收费。但不作保管，车辆损毁或丢失及车内物品丢失均由车主自己承担责任； 解读：这也是物业公司免除自身保管责任的条款，既然物业公司已经对停放车辆收取费用，就有保证小区内安全防范的责任。 3.用小区的道路或场地作为车位，全部归出卖人（物业公司），出卖人（物业公司）有权出租、出售； 解读：物权法规定，小区的道路属于业主共有，物业无权出卖出租。 4.未交纳停车费，业主车辆不准进出小区； 解读：小区道路归全体业主共有，物业无权禁止业主进出小区。 5.物业服务企业有权出租本物业管理区域内物业用房及会所；解读：根据辽宁省物业管理条例第23条规定：物业管理用房的所有权依法属于全体业主。未经业主大会同意，任何单位和个人不得改变物业管理用房的用途。6.业主逾期不交物业费，物业公司保留停水、停电等强制措施的权利； 解读：物业公司无权给小区停水停电，停水停电也不是合同中规定的关于物业费缴纳的违约处罚措施。 7.第三人致业主人身伤害、财产损失责任自负，物业公司不承担任何责任； 解读：物业公司不能免除小区业主发生人身伤害、财产损失的连带责任。8.业主使用物业管理区域内休闲运动器械，因器械故障造成人身伤害的，责任自负； 解读：物业公司不能免除小区业主发生人身伤害、财产损失的连带责任。 9.业主或使用人闲置的房屋被盗、损坏，物业公司不承担责任； 解读：物业公司在有过错的情况时应承担过错责任，属于免责条款。 10.未结清物业费，物业公司可以不交出物业管理资料； 解读：根据物业管理条例第34条规定，物业撤退必须交出物业资料。条文内容:物业服务合同终止时，业主委员会与原物业服务企业应当成立移交小组，负责处理相关债权债务和物业管理资料移交等事务。原物业服务企业不得以未结清债权债务为由拒绝移交或者退出。 11.业主、租户未遵守业主公约和物业管理规章，物业公司可进行经济处罚；解读：物业公司是无权向业主罚款的，因为罚款属于行政行为的范畴，而物业公司不是行政机关，它没有行政处罚的权利，业主与物业公司在法律地位上，两者皆为平等的民事主体。业主相对于物业公司来说，它是物业管理服务的委托者，物业公司相对业主来说，它只是一个服务于业主的企业，物业公司没有执法权力，物业公司向业主开罚单是违法行为。 12.公司违反本合同，向业主支付万分之三违约金；业主违反本合同，向物业公司支付每日千分之三滞纳金； 解读：物业公司加重对方责任，减轻自身责任，侵害业主的合法权益，违约责任明显不对等。 13.物业公司有权将专业部分委托或转包他人，物业公司不承担责任； 解读：业主与物业公司订立了合同关系，出现问题，物业公司应承担连带责任，属于免责条款。 14.本合同最终解释权归物业公司；解读：根据合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”经营者在对格式条款进行解释时，必须遵循公平、诚实信用的原则，并以大众常识作为参照对象，按照行业习惯的通常理解予以解释，不得随心所欲地任意解释，更不得以此作为借口糊弄消费者。如果该格式条款有明显违反法律、法规的内容，经营者更不能凭借所谓“最终解释权”来逃避法律的制裁。15.其他含有损害消费者权益的格式条款。七、电信行业1.客户入网时首次须存款70元，其中10元可自由消费，另外60元不能消费梦网SP业务及短信、彩信业务，如果客户消费梦网SP业务及短信、彩信业务超过10元造成欠费的，则经营者有权暂停客户的通信服务，客户补交欠费后，经营者继续为客户提供通信服务；解读：限制电信用户的公平交易权 ，电信用户在接受服务时，有权获得公平交易条件，得到通信稳定、语音清晰、价格合理、计费准确的通信服务，有权根据自我需要选择一项获多项服务，有权拒绝移动电信服务经营者的搭售增值业务、强制开通业务或者强制交易行为。2.用户如果不使用以上业务，必须在年月日之前，到经营者或拨打电话取消相关业务，否则视为默认同意使用，发生费用将在预存话费中抵扣；解读：此条款限制移动电信用户是否接受服务的自主选择权。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第66条规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。该条款当中，在没有法律规定和当事人约定的情况下，将移动电信用户不作为的默示推定为同意的意思表示，明显缺乏合理依据，此类格式条款是不公正的，是“霸王条款”。3.办理预约退网退款，退款金额超过500元以上需填写大额退款申请表，需经公司相关部门审核后方可退款。退款时经营者将按6收取代办费用，退款金额在2000元以上需提供近六个月的缴费收据；解读：这是加重了电信用户义务的条款。在用户退网时设定了过多的条件，这种“进门容易出门难”的现象，实际上也属于不公平的格式条款。4.办理预约销户业务时，应结清当前话费及月租费并缴纳一定的话费保证金；5.办理入网所按规定交纳的首次存话费未消费完毕之前，不能办理退网相关业务；解读：此条款限制和免除了用户依法变更和解除合同的权利，侵害了消费者的公平交易权和财产权。合同法规定，当事人协商一致，可以变更、解除合同。6.客户要求退网时，应在结清所有费用后方可解除本协议，经营者已收取的选号费等不退还；解读：此条款限制和免除了用户依法变更和解除合同的权利，侵害了消费者的公平交易权和财产权。合同法规定，当事人协商一致，可以变更、解除合同。7.由于技术故障等原因导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的，经营者尽快恢复，但不承担责任；解读：此条属于电信经营者单方面的免责条款。8.一方违约给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任，但任何一方应承担的赔偿损失的范围不包括对方未实现的预期利润或利益、商业信誉的损失、数据的丢失、第三方损失以及其他间接损失；解读：限制电信用户的索赔权。（9）本协议只限住宅用户使用ADSL宽带业务，严禁任何企事业单位及商业场所使用，如违约，客户承诺向经营者承担一万元的违约金；10.经营者检修线路、设备搬迁、网络升级等可预见的原因，可能影响客户使用的，应提前通知客户，在经营者能够证明尽合理的努力以减少妨碍的前提下，客户同意免除经营者因此而产生的责任；解读:此条属于电信经营者单方面的免责条款，同时明确限制电信用户的索赔权，却对经营者的及时维修、调试义务没有任何表述。电信条例第条规定，“电信业务经营者因