合同约定违约条款互相矛盾如何适用.doc

合同约定违约条款互相矛盾如何适用一、案件基本事实上诉人（原审原告、反诉被告）：宝源公司。上诉人（原审被告、反诉原告）：华宝公司。1997年8月14日和10月17日，北京新世纪宝源装饰工程有限公司（以下简称宝源公司）与大连华宝房地产开发有限公司（以下简称会华宝公司）分别签订华宝大厦公寓楼和写字楼的装修工程合同意向书，两份协议约定：宝源公司为宏孚公司垫付30%的工程款，工程进行到30%形象时，宝源公司按施工计划、进度拨付工程款，工程竣工时，拨到70%，余下30%工程款，宝源公司购买宏孚公司的华宝大厦房产。1997年9月29日，宝源公司向华宝公司交付了公寓楼装修工程设计资料和工程概算书。1997年11月13日，华宝公司与宝源公司就华宝大厦公寓楼室内装饰、装修工程签订了建设工程施工合同，约定：承包范围包括华宝大厦公寓楼623层。工程内容为除公寓走廊、地面、室内地面、楼梯间以外图纸所含的全部内容（不含家具）。初步定开工日期为1998年3月10日，初步定竣工日期为1998年9月10日。工程总日历天数为180天。工程质量等级为优良。承包方式为包工包料、一次包死。合同价款为2060万元，协议条款约定的增减范围应控制在100万元内，即该工程结算款受中途变更的影响而应不超过正负100万元。工程进度完成30%，华宝公司付30%工程款；完成60%，华宝公司再付30%的工程款；完成70%，华宝公司付10%的工程款；其余30%工程款视为购房款。华宝公司提供的材料应有有关部门确认的合格证明及检测报告，宝源公司若提供不出报告及合格证，材料检测费用由宝源公司承担。华宝公司额外提出的材料检测（包括消防部门）所发生的费用由华宝公司承担。工程造价中的50万元作为工程质量及工期保证金待双方验收合格后一次付清。该工程3%营业税由华宝公司代扣代缴。达到四星级装修工艺标准（包括选用的装修材料及相关配件）。关于违约责任，华宝公司不按合同约定，及时发出指令、确认、批准，以及提供场地、材料等其他义务，致使施工无法进行，给宝源公司造成窝工、停工，除工期顺延外，每停工一天支付违约金3万元。华宝公司不按合同约定支付款项或履行其他义务及其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，华宝公司应支付（包括因违约造成宝源公司的费用）违约金及工程款相应利息。违约金的计算最高不超过工程总造价的10%。支付利息标准为10%。宝源公司施工质量达不到设计和规范的要求，应负责返工，并支付相应费用及违约金，宝源公司应支付违约金最高不超过工程价款的10%。签约当日，辽宁省第一建筑工程公司大连公司第一工程处（以下简称工程一处）以发包方名义与宝源公司就公寓楼装修工程也签订一份与上述合同内容相同的建设工程施工合同。代表工程一处在合同上签名的是华宝公司的法定代李人李宴清。当日，华宝公司与宝源公司又签订了关于华宝大厦商住公寓装饰装修合同的说明，双方确认，上述两份装修工程施工合同内容相同。在具体实施中，以工程一处与宝源公司签订的合同为准。1997年12月12日，华宝公司与宝源公司又就写字楼装修工程签订了建设工程施工合同。双方约定，宝源公司的施工范围为华宝大厦写字楼室内装修工程，不包括公共走廊、七层以上办公室地面。开工日期初步定为1998年3月20日，竣工日期初步定为1998年8月20日，工期总天数为150天。包工包料（卫生间瓷砖、地砖、洁具由上华宝公司提供，数量由宝源公司提供。六层会议室、多功能厅、商务中心花岗岩由华宝公司提供）。工程款为1700万元，除合同及合同补充条款以及华宝公司审定的图纸以外，施工过程中因设计和材料变更调整合同价款，调整幅度不超过100万元。工程3%营业税由华宝公司在支付工程款时代扣代缴。工程质量等级为优良。工程款按施工进度拨付。按工程施工进度付款，工程完成30%，华宝公司付款30%；完成60%，再付款30%；完成70%，付款10%，扣除50万元质量、工期保证金，待双方验收合格后一次付清。其余30%视为购房款。合同约定，如华宝公司未按约定履行义务，宝源公司可以书面方式索赔。如华宝公司接到索赔通知10天内未予答复，视为该项索赔已经批准。双方还对具体的施工范围和材料供应办法作出约定。关于华宝大厦写字楼的装修工程，工程一处与宝源公司也签订了一份内容相同的建设工程施工合同，由华宝公司的法定代表人李宴清代表工程一处在合同上签字。但该合同书未注明签约时间。公寓和写字楼工程为何分别签订内容相同的两份合同。宝源公司解释为，华宝公司之所以要求宝源公司与工程一处签订同样的施工合同，是为了少缴投资方向调节税。而华宝公司解释为，华宝公司在土建工程发包合同中，已将装修工程一并发包给了工程一处，故要求宝源公司与工程一处再签订一份同样的施工合同。虽然双方当事人对同一工程出现两份合同的原因做出了不同解释，但双方对本案争议工程的发包方是华宝公司、承包方是宝源公司的事实均无异议。签订上述合同后，因现场不具备施工条件，两项装修工程均未能按初步约定的时间开工。1998年9月10日，写字楼装修工程正式开工；1999年2月，公寓楼装修工程开工。期间，华宝大厦改名为宏孚大厦。由于华宝公司资金不足及其他因素的影响，两项工程均未能按照约定的施工日历天数完工。实际施工中，在双方确认的前提下，写字楼装修工程在原设计基础上局部施工面发生部分变更。至1999年8月，写字楼装修工程期基本完工，公寓楼装修工程因华宝公司资金困难而停工。1999年8月12日，宝源公司与华宝公司共同签署了大连宏孚大厦竣工概况。双方确认，工程自1998年9月开始正式进入施工，由于各种因素及华宝公司资金因素影响，到现在大厦内各工种仍不能全部竣工验收，影响最终的装修验收。至1999年8月，本工程才由华宝公司及监理单位进行了部分竣工及验收，并交付使用。工程总施工面积50 000平方米左右，现已竣工验收交付使用的面积约12 000平方米，本月底准备再交付使用17 000余平方米。剩余20 000多平方米工程已完成了三分之一工作量，但由于华宝公司资金问题，现已暂时停工。1999年9月6日，华宝大厦写字楼装修工程竣工。1999年9月20日宝源公司、华宝公司和监理单位共同签署了写字楼工程竣工验收证明。经三方共同确认，写字楼工程于1998年9月10日开工，1999年9月6日竣工，总装饰面积27 000平方米。该工程按照相应规范和技术标准及设计图纸要求施工，经监理单位和华宝公司检查，工程质量可达优质标准。写字楼装修工程竣工、公寓楼装修工程停工后，因双方未能及时办理写字楼工程款结算，且公寓楼装修工程停工后，因双方未能及时办理写字楼工程款结算，且公寓楼不能及时复工。宝源公司多次致函华宝公司，要求结算写字楼工程款并赔偿写字楼误工损失844万元。同时要求恢复公寓楼施工，按约支付公寓楼工程进度款并赔偿公寓楼停工、误工损失229945万元。为此，宝源公司将写字楼决算资料、写字楼和公寓楼的索赔资料送达华宝公司。华宝公司认为，已付工程款数额已经超出了宝源公司施工完成的工程量，要求宝源公司恢复公寓楼的装修工程施工。对宝源公司的索赔要求，华宝公司未予答复。双方由此发生纠纷。上述合同履行期间，自1998年9月11日至2000年11月10日，华宝公司分36笔共向宝源公司支付工程款15 506 50810元。2000年11月12日，因双方争议示能协商解决，公寓楼装修工程停工后不能及时复工，宝源公司的施工队伍撤出现场。宝源公司称，是华宝公司将其施工队伍赶出现场。华宝公司称，是宝源公司拒不复工，主动撤离现场。双方观点不一，但均未提供确实充分的证据。撤离时，宝源公司现场遗留了部分施工工具和材料，为此双方人员签署了遗留物品清单。2001年1月19日，宝源公司起诉称，其依据施工合同为华宝公司施工，完成华宝大厦公寓楼和写字楼的室内装修工程。工程施工期间，华宝公司违约，未能及时提供相应的施工条件，拖欠应支付工程款，并中途扣留机械设备，将宝源公司施工人员赶出现场，请求解除双方签订的施工合同，判令华宝公司立即支付拖欠的工程款、赔偿误工损失、承担违约金及银行利息合计58 572 200元。同时要求判令华宝公司返还扣留的机械设备并承担本案全部的诉讼费用。华宝公司提起反诉。华宝公司反诉认为，其拨付的工程款已经超出了宝源公司实际完成的工程量，为宝源公司贷款500万元提供了担保，也应视为工程付款。宝源公司以工程拨款不足为由多次停工并擅自撤出工地属违约。请求解除双方签订的施工合同，并要求宝源公司退还超额拨付的工程款10 297 340元。同时要求宝源公司赔偿因工程质量问题和逾期完工造成的经济损失3 345 960元，并承担本案全部的诉讼费用。诉讼期间，一审法院根据华宝公司提出的鉴定申请，委托中国建设银行辽宁省分行造价咨询中心（以下简称咨询中心）对本案争议的装修工程造价进行了鉴定。鉴定机构按照实际发生的工程内容和工程量做出鉴定结论：写字楼装修工程造价为14 144 422元，其中变更增加部分的工程价款为1 925 536元。公寓楼已完装修工程造价为2 420 302元。关于装饰工程设计费问题，鉴定机构按照双方当事人提供的两种不同的计费计费标准，分别以写字楼和公寓楼工程造价的合同金额和鉴定金额为计费基数，计算出了四组共八项鉴定数据。其中，宝源公司提供的设计费标准是国家物价局、原轻工业部1992年9月10日颁布的全国室内装饰设计取费办法。按照该文件规定，本案争议工程的设计制图收费为工程概算造价的8%，施工监督指导收费为2%4%。如工程总造价在1000万元至2000万元，降低1%取费，2000万元至3000万元，降低15%取费。华宝公司提供了建筑工程设计收费标准说明，该说明第四项规定，对现有建筑物进行专门装饰设计时，根据装饰设计的复杂程度，按装饰费用的3%5%收费。一审法院对公寓楼和写字楼均进行鉴定，采信公寓楼造价鉴定结论而未采信写字楼造价鉴定结论。2001年7月16日，华宝公司向一审法院提交鉴定申请，称：庭审中，双方对应付工程款争议较大，我方请求对华宝大厦写字楼应付装修工程款和华宝大厦公寓楼部分宝源公司施工的已完工程量及应付工程款进行鉴定。2002年7月2日，鉴定机构咨询中心针对宝源公司对鉴定提出的异议，作了关于对“大连宏孚大厦”写字楼和公寓楼装饰工程鉴定结论提出异议的答复意见，称：合同是否有效应当由法庭认定，不属于鉴定范畴。咨询中心对“大连宏孚大厦”写字楼和公寓楼的鉴定完全是按照工程实际完成的内容进行的。其中的工程量是双方认可的，其基价是按照以方约定的单位估价表及有关定额确定的，材料价格主要是以市场的实际价格为准。关于设计费我们在鉴定中提供了八组数据，选择哪组数据应由法庭决定。关于违约金的证据是由宝源公司提供的，没有经过质证和法庭认定，故违约金没有计算。在鉴定中有质证和答疑的过程。讼争工程于1994年11月4日取得建设用地规划许可证。2001年12月25日，取得建设工程规划许可证。宝源公司注册资金200万美元，企业类别为中外合资经营，经营范围包括：生产装饰材料、工艺品、家具；室内外装饰、装修等。经营期限自1992年8月15日至2007年8月14日，成立日期为1992年8月15日。1997年8月1日，宝源公司取得建筑装饰装修工程施工一级企业资质证书。2002年6月29日，宝源公司的资质等级降为二级。1999年3月3日，经大连市工商行政管理局批准宝源公司成立非法人组织宝源公司大连分公司，经营范围包括：装饰装修工程设计施工。华宝公司成立日期为1994年9月2日。经营期限自1994年9月2日至2014年9月1日。注册资本1800万元。企业类别合作经营（台、港、澳资）。经营范围：房地产开发、出租、出售开发的楼盘。宝源公司于1996年10月28日取得房地产开发企业资质证书。宏孚大厦写字楼、公寓楼装修工程设计由宝源公司大连分公司完成。1999年12月27日，华宝公司董事会做出决议，因华宝公司欠付宝源公司装修工程款1000万元，同意用华宝大厦写字楼1000平方米面积为宝源公司从银行贷款提供担保。1999年12月29日，宝源公司与民生银行阜成门支行（以下简称民生银行）签订了金额为500万元人民币的借款合同，期限为4个月。华宝公司为此项借款提供了抵押担保。该合同到期后，宝源公司未能偿还借款本息，华宝公司亦未履行担保责任，民生银行诉至北京市第一中级人民法院。2000年9月27日，宝源公司和华宝公司签订协议，约定如华宝公司因担保责任而损失华宝大厦房产，宝源公司应给予赔偿。华宝公司派员出庭，住宿及差旅费由宝源公司负责。2000年11月10日，北京市第一中级人民法院作出（2000）一中级初字第1499号民事判决，判决宝源公司偿还民生银行借款本金500万元及相应的利息、罚息、复利。同时判令华宝公司以其抵押的房产所实现的价款抵偿上述债务。该判决执行期间，北京市第一中级人民法院强制拍卖了查封的华宝公司7套房屋。该房产由大连宏孚实业有限公司以650万元买受成交。2002年12月20日，华宝公司向一审法院提交了房屋预购协议和工程决算书的复印件。2002年12月30日，华宝公司又向一审法院提交了室内装饰工程施工合同及补充协议复印件。因其提交上述四份证据超出法院指定的举证期限，宝源公司拒绝对此进行质证。最高人民法院二审查明：2000年11月14日，宝源公司以关于华宝大厦（现名宏孚大厦）写字楼拨付工程结算款的催办函，即索赔通知为题向华宝公司发函，称：华宝大厦（宏孚大厦）写字楼装修工程已于1999年9月20日经贵我双方及大连市理工工程建设监理公司共同认可通过了工程竣工验收，我司并于9月29日将竣工结算报告及完整的结算资料送达贵公司，但贵公司未能及时给出给算意见。1999年12月在北京第二次将完整的结算报告及资料给了贵公司李总，均未见任何答复。该工程已交付使用一年零两个月，保修期业已结束，请贵公司收到此函10日内将工程结算款及余额及自1999年11月1日起至给付之日的利息并相应的违约赔偿金，包括但不限于宏孚大厦A区公办楼成本结算明细表的结算金额扣除已付款后的余额给付我司，其余索赔事项我司在60天内另行通知。明细表共计25 948 485元为实际成本报价。购房款为：实际成本30%=7 784 546元。同日，宝源公司又给华宝公司发出关于宏孚大厦公寓楼（暨华宝大厦公寓楼）给付工程款及复工的要求函，要求华宝公司于2000年11月17日前给付公寓楼装修工程款及由于华宝公司原因造成的停工、窝工、利息等相应损失并于2000年11月17日前复工。11月16日，宝源公司又向华宝公司发出索赔通知，要求华宝公司支付公寓楼延期付款违约金2391万元。如不能立即给付工程款及违约金并复工，造成合同无法履行，华宝公司还应再支付206万元违约金及利息。11月16日，宝源公司再次致函华宝公司要求在11月17日前回函。同日，华宝公司回函称：因我公司董事长兼总经理李宴清先生出国考察，需11月29日才能回国，故请贵司所提有关事宜需李总回国后再协商，请谅解。12月7日，华宝公司致函宝源公司称，1999年应宝源公司要求华宝公司以宏孚大厦写字楼101122平方米房产为宝源公司向银行借款提供担保，后被北京市第一中级人民法院判决承担连带偿还责任，时至今日判决已送达20余天，宝源公司仍未提出偿还贷款的解决方案。根据法律规定，我公司提供的贷款担保实际上已是我公司支付宝源公司的工程款。经工程实际核算，我公司支付的工程款已超出总的工程造价。鉴于此，我公司要求宝源公司立即筹集资金安排未完装修工程的施工，并在一周内进入现场。如在一周内未安排施工，我公司将提请大连市有关终裁部门进行审计终裁，并解除施工合同。12月8日，宝源公司再次致函华宝公司，重申以往函件的内容并要求华宝公司在7日内支付索赔金额。二、一审法院认定与判决一审法院认为：宝源公司和华宝公司针对华宝大厦公寓楼和写字楼装修工程而签订的两份建设工程施工合同是双方当事人真实的意思表示。两份合同形式要件完备，内容合法，应当认定为有效合同。虽然宝源公司与工程一处也分别就华宝大厦公寓楼和写字楼装修工程签订了两份内容相同的合同，但该两份合同并非合同当事人的真实意思表示，应当认定为无效。因宝源公司已经完成了写字楼装修工程的施工任务，工程验收交接完毕，故华宝公司应当按照双方合同约定的内容履行结算义务。因公寓楼装修工程中途停工，且双方当事人均要求终止合同的履行。故华宝公司和宝源公司应在现有基础上就公寓楼装修工程价款进行结算。依据双方合同的约定，宝源公司完成了华宝大厦写字楼的装修工程施工。双方已于1999年9月20日验收完毕。故华宝公司应当按照合同约定于1999年9月21日给付宝源公司约定工程款1700万元。因双方约定合同外增减项目的工程价款以100万元为限，虽然该工程的设计变更导致工程款增加部分超过100万元，但仍应以100万元进行结算。华宝公司应付宝源公司写字楼装修工程价款1800万元，扣除约定由华宝公司代扣代缴的营业税3%，华宝公司应付工程款1746万元。虽然双方签订的合同约定，工程价款的30%作为购房款。但因双方未能就具体的购房标的物和交易价格做出约定，且房屋未能实际交付，故华宝公司应当向宝源公司支付全额工程款1746万元。华宝公司已支付工程款15 506 50810元，尚欠工程寺1 953 49190元，应当给付。并应自1999年9月21日起至欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担其逾期付款的违约金。因华宝大厦的公寓楼装修工程未能全部完成施工，双方合同约定的整体包死价款不具备计付条件，故华宝公司应当按照鉴定结论确认的已完工程造价2 420 302元承担付款义务。扣除约定由华宝公司代扣代缴的3%营业税，华宝公司应向宝源公司支付公寓楼已完工程价款2 347 69294元。1999年8月16日，该工程停工后，华宝公司应当按约支付宝源公司已完工程造价。因其拖欠未付，应自1999年8月17日起至价款给付完毕之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金。因工程形象进度的三分之一不能等同于工程造价的三分之一，故宝源公司主张华宝公司应按公寓楼施工合同约定包死价2060万元的三分之一给付已完工程价款，缺乏事实依据，不能支持。造成华宝大厦写字楼装修工程误工以及公寓楼装修工程误工、中途停工并解除施工合同的直接原因，在于华宝公司资金准备不足，未能按约支付工程进度款。故华宝公司应当承担相应的违约责任。写字楼工程竣工验收后，宝源公司向华宝公司提交了索赔误工损失844万元的书面索赔通知。华宝公司收到索赔通知后10日内未予答复。按照双方合同的约定，该项索赔视为批准，故华宝公司应向宝源公司支付写字楼误工损失赔偿金844万元。按照公寓楼装修工程施工合同的约定，华宝公司因逾期支付工程款造成工程误工、停工并导致合同解除，应当按照合同总价款2060万元的10%向宝源公司支付违约金206万元。宝源公司主张由于华宝公司未能提供现场施工条件，造成工程延期开工，应当赔偿经济损失14 119 680元。因双方约定的开工时间为初定日期而非确定日期，且宝源公司提出的损失赔偿数额计算依据不足，故对宝源公司此项主张，不予支持。关于工程设计费问题。因双方在施工合同中没有单独约定设计费计付条款，应当认定合同约定的包死价款中已包含设计费内容。因写字楼工程价款已按合同约定的包死价内容计算，故写字楼装修工程设计费不应另行计付。因公寓楼工程价款按实际发生额计付，不包含设计费内容，故公寓楼装修工程设计费应另行计付。公寓楼装修工程原设计概算额2060万元，按照国家物价局、原轻工业部全国室内装饰设计取费办法规定的计费标准8%降低15%计算，华宝公司应付设计制图费1339万元。因该工程由宝源公司自行设计并施工，故设计收费部分的施工监督指导费宝源公司不应收取。宝源公司收取设计制图费后，应将该工程的全部设计图纸交付华宝公司。公寓楼施工合同解除后，宝源公司遗留在施工现场的工具、材料等物品，华宝公司应按双方确认的清单予以返还。如返还不能，应当折价赔偿。关于华宝公司为宝源公司借款提供担保，华宝公司主张500万元借款应视为对宝源公司的工程付款一节。因500万元系由宝源公司向银行借贷而得，借款后，宝源公司对相关银行负有还款付息的合同义务，故不应将其视为华宝公司向宝源公司支付的工程款。针对该笔借款，华宝公司所承担的是担保人的担保责任。华宝公司承担担保责任后，有权向债务人宝源公司追偿。但因担保人承担担保责任后的追偿问题与本案审理的建设工程施工合同纠纷分属不同的民事法律关系，且宝源公司坚持不同意在本案中合并审理，故本案不应一并处理。华宝公司可另行主张权利。因华宝公司已付工程款并未超出其应付工程价款的总额，造成工期延误的责任在华宝公司。且会宝公司未能举证证明已完工程序在质量问题，故华宝公司的反诉请求没有事实依据和法律依据，不予支持。综上，依据中华人民共和国民法通则第一百一十二条、第一百一十五条，中华人民共和国经济合同法第二十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、解除华宝公司与宝源公司签订的华宝大厦公寓楼建设工程施工合同。华宝公司返还宝源公司遗留在施工现场的物品（以双方签署的遗留物品清单为准）。二、华宝公司给付宝源公司华宝大厦写字楼装修工程欠款1 953 49190元，并自1999年9月21日起至欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金。三、华宝公司给付宝源公司会宝大厦公寓楼装修工程欠款2 347 69294元，并于1999年8月17日起至欠款付清之日止，按中国人民银行规定的同期金融机构计收逾期贷款利息的标准承担逾期付款的违约金。四、华宝公司给付宝源公司华宝大厦写字楼工程误工损失赔偿金844万元，公寓楼工程违约多206万元。五、华宝公司给付宝源公司华宝大厦公寓楼装修工程设计费1339万元。宝源公司将华宝大厦公寓楼装修工程的全部设计图纸交付华宝公司。六、驳回华宝公司的反诉请求。判决确定的给付义务，应于判决生效后15日内履行完毕。一审案件受理费300 010元，鉴定费30万元，由宝源公司负担40万元，由华宝公司负担200 010元。反诉费78 010元，由华宝公司负担。三、上诉及答辩情况双方当事人均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。宝源公司于2003年1月29日向最高人民法院提交的上诉状中提出的上诉请求为：撤销原判，依法改判。一、二审诉讼费由华宝公司承担。同年7月9日提交的上诉状将上诉请求明确为：撤销一审判决，华宝公司向宝源公司支付华宝大厦写字楼装修工程欠款及增加装修款、违约金共计68667万元及利息；公寓楼停工违约金2391万元及利息、迟付工程款的违约金206万元及利息、迟延支付工程款利息损失206万元。由华宝公司承担一、二审诉讼费。二审庭审时，宝源公司再次确认了这一上诉请求。事实和理由为：一、一审判决认定事实有误。一审判决认定“宝源公司多次致函华宝公司，要求结算写字楼工程款并赔偿写字楼误工损失844万元”。宝源公司多次致函华宝公司索赔的数额为25 948 485元扣除已付工程款的余额，而不是844万元。二、一审判决认定“合同约定的包死价款中已包括设计费内容”，有悖建设施工惯例，缺乏合同和法律依据，应予改判。三、写字楼施工合同约定“施工过程中因设计及材料变更合同价款的，调整幅度不超过正负一百万元”是以“除合同补充条款以及甲方审定的施工图纸以外”为前提的。一审法院以此约定作为依据作出判决，缺乏事实基础。四、双方于1999年8月12日签署的大连宏孚大厦竣工概况中已明确公寓楼工程已完成三分之一的工作量，依据公寓楼施工合同约定“工程进度每完成30%，甲方付30%的工程款”。此时，华宝公司应依合同约定支付68667万元，实际未付，已构成违约，应承担违约责任。在华宝公司违约的情况下，宝源公司向其发出的索赔函已发生效力，索赔数额包括华宝公司欠付的工程款。在华宝公司未付工程款违约的情况下，一审法院同意华宝公司申请对已完工程量和工程造价评估，违背了当事人意思自治的原则，且鉴定结论存在许多错误，二审法院不应采信。五、一审判决认定“造成华宝大厦写字楼装修工程误工以及公寓楼装修工程误工、中途停工并解除施工合同的直接原因，在于华宝公司资金准备不足，未有按约定支付工程进度款，故华宝公司应当承担相应的违约责任。”又认定对宝源公司请求华宝公司按合同约定支付“公寓楼2391万元的停工违约金、206万元工程款迟延支付违约金、工程款迟延支付利息损失206万元”却不予支持，令人难以理解。据此，请求二审法院改判。2003年1月21日，华宝公司向最高人民法院提交的上诉状上提出的请求为：撤销一审判决，二审法院将本案发回一审法院重审。当庭变更诉讼请求为：请求二审法院改判，按一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论计算工程款。华宝公司已按合同约定付足工程款，没有违约事实，一审认定其迟付工程款与事实不符。一审认定设计费数额偏高，应以工程款总额的3%5%为标准。庭审中，双方表示对对方变更后的请求同意当庭答辩华宝公司未书面答辩，庭审答辩要点为：一、双方当事人以书面意思将合同约定的工程价款包死约定变更为据实结算。有下列证据为据：1宝源公司向一审法院提交的关于写字楼装饰工程的结算书中包含工程变更价款为3 619 655元，已超出合同关于“变更增建不超过100万元”的约定。2宝源公司向一审法院提交的宏孚大厦A区办公楼成本结算明细表第一部分记明，标准层装修成本为13 428 660元，第二至十三部分均记载为据实结算，而不是以100万元为上下限，以包死方式样结算。3一审法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论，认定“写字楼工程内容未完全按照合同约定施工，而是发生变化，故甲乙双方在1999年中期对写字楼工程造价的量、价计算进行重新约定”。4双方在施工过程中共同签字的84页签证单几乎在每一页下端都注明“工程量以实际发生为准进行核算，请甲方批准”。5上诉时宝源公司向二审法院提交的上诉状中请求华宝公司支付9 441 977元，数字来源于成本价算明细表，可见二审期间宝源公司仍坚持据实结算。6双方在涉及写字楼工程款结算往来函件中也明确了据实结算的意思。关于华宝公司是否存在支付工程款不足问题。写字楼施工合同约定，华宝公司只需付70%的工程款，余30%视为购房款。华宝公司已付足70%的购房款，不存在违约问题。双方在1997年12月12日签订的购房协议约定：“购房款不足部分，从最后两期房款中扣除”。讼争写字楼未实际交付给买房人宝源公司责任不在华宝公司，而是由于宝源公司在工程竣工后拒绝交付工程造成的，是宝源公司违约而不是华宝公司违约。一审法院认定房屋未实际交付，故华宝公司在写字楼竣工时未支付全款构成违约，实质是混淆了装修合同与购房合同两个法律关系。宝源公司要求华宝公司在工程竣工时支付10%的工程款没有合同上的依据。关于索赔问题。索赔函主张的损失，停工、窝工损失统计表是宝源公司单方提供的，没有其他证据佐证。没有证据证明统计表上所列的人员在讼争工地上处于停工待料状态。宝源公司不能证明向商业银行贷款用于讼争项目。索赔没有合同依据。合同约定的开工日期为“初定”，不能作为实际开工日期，进而不能以此作为计算延期付款的起算时间。合同约定“索赔方必须在索赔事件发生后20天内提出索赔”。本案的事实是宝源公司在索赔事实发生后一、二年才提出索赔要求。关于设计费问题。合同未对哪一方应当支付设计费作出明确约定。一审判决采信的公寓设计费标准过高。一审判决采信原轻工部1992年颁布的设计费标准，概算的8%（下浮15%）的计费标准过高。同一时期建设部和国家物价局关于民用建筑的装饰设计取费颁布专门文件，即按概算的3%5%取费。一审判决确认的设计取费基数应当按照方案设计（10%）、初步设计（30%）和施工图设计（60%）分段收取。2060万元（概算）4%（费率）40%（初步设计）=3296万元。宝源公司亦未作出书面答辩。庭审答辩要点为：一、关于违约问题。合同明确约定了开工日期和按进度付款的期限，但由于华宝公司资金困难未按时开工和付款。华宝公司推迟开工未履行通知义务。合同约定开工时，宝源公司工人已到施工现场。二、合同对工程结算有约定，无需进行鉴定。鉴定结论缺乏客观性，有些数字计算与实际发生的费用相差100倍。三、关于索赔函的效力问题。写字楼施工合同第32条约定：“甲方在接到索赔函通知后10日内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10日内未予答复，应视为该项索赔已经批准。”宝源公司于2000年11月11日被迫将讼争工程交付华宝公司后，即于11月14日发出索赔通知，华宝公司在10日内未予答复，索赔条件已成就。同样，公寓楼的索赔于2000年11月24日生效，公寓楼施工合同约定甲方的答复期限为7日，宝源公司于2000年11月16日发出索赔函，华宝公司在7日内未予答复，索赔条件已成就。四、履行合同中双方签署的“签证单”和“技术联系单”大体分以下几种情况。第一，应甲方指令追加工程量。第二，因土建施工造成漏水漏电等其他施工质量问题导致工程款变动。第三，因应消防等部门的要求追加工程量。第四，因工作变动追加工作量。第五，写字楼和公寓楼是正常的设计变更。五、设计费应当由华宝公司支付。合同本意是“包工包料，一次包死”，不应包括设计费，设计费理应由甲方支付。合同法第二百六十九条规定，建设工程合同包括建设工程设计、施工合同，由此看出，建设工程施工合同和建设工程设计合同是独立的两类合同，在施工合同中不应包括设计费用。华宝公司法定代表人李宴清曾在双方协商时明确承诺向宝源公司支付设计费。华宝公司是否已按合同约定付足工程款。30%的工程余款是否应当视为购房款。华宝公司未取得商品房预售许可证，双方签订的预售合同无效。约定出售给宝源公司的房屋实际已出售给第三人，华宝公司未履行预售合同义务。华宝公司在诉讼前从未承认自己已付足70%的工程款。写字楼工程款数额为2500万元，70%为1750万元，华宝公司实际支付12 102 581元，远未达到70%比例。六、因华宝公司违约给宝源公司造成重大经济损失。包括贷款利息、个人工资等数额巨大，已经造成宝源公司经营困难，请求二审法院依法改判。四、最高人民法院认定与判决最高人民法院认为：宝源公司与华宝公司就华宝大厦公寓楼和写字楼签订的两份独立的建设工程施工合同，形式完备，内容合法，当事人意思表示真实、自愿，宝源公司具备建筑装饰装修工程施工企业的法定资质，应认定两份合同有效。华宝公司未办理公寓楼和写字楼装修工程的开工手续，未取得施工许可证，应当参照行业主管部门的规范性文件规定，由主管部门作行政处理，并不导致民事合同无效。宝源公司与工程一处签订了两份与上述合同内容相同的合同，但本案双方当事人在诉讼中均明确表示，签约时即没有受合同内容约束的意思，合同未成立。写字楼装修工程已竣工并验收合格，华宝公司应当按照合同约定向宝源公司支付工程款。公寓楼工程因双方发生纠纷而中途停工，现双方对解除公寓楼装修合同无异议，一审法院判决解除公寓楼装修合同是正确的，应予维持，双方应在已完工程基础上对装修工程结算。写字楼装修施工合同第14条约定：开工日期（双方约定的符合开工报告规定的具体日期，以单位工程为准；群体工程以第一个开工的工程为准）；本合同工程初定于1998年3月20日开工。第71条约定：施工现场达到具备施工条件和完成的时间初定于1998年3月10日。公寓楼装修合同第17条约定：开工日期初步定为1998年3月10日。1999年8月12日，宝源公司以大连宏孚大厦竣工概况为题致函华宝公司称“宏孚大厦装修工程，从1998年9月开始，正式进入施工。”华宝公司签署了“此事属实”的意见并加盖印章。1999年9月20日，双方签章的宏孚大厦写字楼工程工程竣工验收证明，记载开工日期为1998年9月10日。1999年11月3日，宝源公司以关于宏孚大厦公寓装修工程说明为题致函华宝公司称：“我公司依据甲方（华宝公司）要求，经过大半年大量的人力、物力的前期准备工作，于1998年9月10日正式进驻工地装修写字楼。”依据以上证据，应当认定实际开工日期为1998年9月10日。由于华宝公司未办理公寓楼和写字楼的开工审批手续，未取得施工许可证，无从认定合同约定开工日期与开工报告规定的开工日期是否相符；且合同约定的开工日期为初定日期，非正式开工日期，宝源公司不能以此约定作为追究华宝公司拖延开工日期构成违约的依据，依此提出的违约责任请求，因缺乏合同依据而不予支持。写字楼装修施工合同第13条约定：定额工程总天数150天。公寓楼装修合同第17条约定：工程总日历天数180天。依据工程竣工验收证明写字楼的竣工时间为1999年9月6日，实际工期362天，比合同约定拖延210天。公寓楼于1999年2月开工，8月停工，根据鉴定结论只完成不到工程总造价20%的工程量基础上停工，实际工期在6个月左右。写字楼和公寓楼均存在拖延工期问题。大连宏孚大厦竣工概况记载宏孚大厦内各工地仍不能全部竣工验收以及剩余工程暂时停工的原因是由于华宝公司资金困难。关于宏孚大厦公寓装修工程说明记载：“因甲方资金不到位，没有履行合同，造成目前这种局面（指停窝工），从我公司的本意来讲，也是不愿意的。写字楼于1999年9月末才完工。”1999年11月21日，华宝公司董事会决议记载：“宝源公司已先期垫付工程款500万元，且我公司目前累计欠该装修费（含材料费）1000万元。”合同法第二百八十三条规定：发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。据此，依据上述证据，可以认定写字楼和公寓楼拖延工期的主要原因是华宝公司未按合同约定及时支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任。写字楼施工合同第223条约定：甲方（华宝公司）不按时支付工程款（进度款），乙方（宝源公司）在约定支付时间10天后向甲方发出要求付款的通知，甲方收到乙方通知后仍不能按要求付款，经乙方同意并签署协议，甲方可延期支付工程款。协议须明确约定付款日期和从甲方计量签字后第11天起计算应付工程款的利息。甲方收到乙方通知后无支付能力，导致施工无法进行，乙方可认为已部分或全部解除合同，由甲方承担违约责任，并按本协议条款第39条工程停建或缓建规定执行。由上述约定可以看出，华宝公司不按约定支付工程款，宝源公司应首先在约定付款期间届满后10天后向甲方发函催款，甲方收到催款通知后双方协商，并达成约定由甲方从原合同付款期间届满第11日起算延期付款利息的有关新的付款约定。如甲方无力付款，乙方可认为已全部或部分解除合同，由甲方承担违约责任。该合同条款实质是约定合同解除条件，条件成就时乙方可行使合同解除权。合同第391条约定：由于政策变化、不可抗力及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作；按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，支付以上的经济支出，并按合同约定支付已完工程价款和赔偿乙方有有关损失。已经订货的材料、设备由订购方负责退货，不能退还的货款和退货发生的费用，由甲方承担，但未及时退货发生的损失由责任方承担。第392条约定：由于甲乙任何一方不能按所签合同履约，导致工程停建或缓建，造成的损失由责任方承担。第一款是有关双方当事人以外的原因导致合同不能继续履行所造成损失承担的约定，并不涉及甲方延期付款的违约责任及由于违约导致合同解除问题。第二款约定的是在一方违约导致工程停、缓建的前提下，只是笼统讲损失由责任方承担，未约定违约金和损失计算标准，明显与第223条约定不协调。合同第31条约定：甲方代表不能给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项利息等），相应顺延工期；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。该条第三款约定：除非双方将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。从上述约定看出，甲方违约的后果是承担违约责任并赔偿损失、工期顺延。合同第32条约定：甲方未能按合同约定履行自己的义务、支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可以书面形式按以下规定向甲方索赔：1有正当索赔理由，且有索赔实际发生的有关证据；2索赔事件发生后20天内，向甲方发出索赔的通知；3甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。索赔的本质是甲方承担违约责任的条件，该条约定与第223条约定的适用条件明显不一致。从上述约定看出，双方有关违约责任适用条件、违约金计算方法和损失赔偿标准等诸多方面存在着约定不协调、相矛盾的情况，但华宝公司违约应承担延期付款利息并赔偿损失的意思表示是明确的。据此，由于写字楼装修合同中有关索赔的条款约定不明确，索赔条款不具备单独适用条件，一审判决依据索赔条款判令由华宝公司承担违约金的判项应予撤销。拖延工期的主要原因在于甲方资金准备不足，支付不及时，次要原因在于乙方按甲方要求变更设计后施工，导致工期推延。未按约定支付工程款给宝源公司造成了窝工损失，变更设计拖工增大了宝源公司的施工成本，由此造成的损失，华宝公司应承担主要责任。本院认为，由于合同中有关违约条款约定相矛盾、不协调而难以适用，一审判决以华宝公司欠付写字楼工程款数额为基数，按中国人民银行公布的计收逾期贷款利率标准承担逾期支付工程款的违约金，符合法律规定，应予维持。此外，华宝公司还应按照写字楼工程总价款承担合同约定工期以外延长的210天的利息损失，视为对宝源公司窝工损失和因变更设计增大成本的补偿。宝源公司主张的其他违约金和损失赔偿，因合同中有关违约责任条款约定不明和上诉请求不具体、不明确而不予支持。同样，在公寓楼装修施工合同中也存在违约条款约定不协调问题。公寓楼装修施工合同第233条有关工程款支付的条款约定：甲方在计量结果签字后7天不付工程款，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知后仍不按要求支付，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方承担违约责任。第234条约定：经乙方同意并签署协议，甲方可延期付款。协议需要明确约定付款日期，并由甲方支付给乙方从计量结果签字后第8天起计算应付工程款利息。经3611条约定：甲方不按合同约定，及时发出指令、确认、批准，以及提供场地、材料等其他义务，致使施工无法进行，给乙方造成窝工、停工，除工期顺延外，每停工一天支付乙方违约金3万元。第3612条约定：甲方不按合同约定支付款项或履行其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，甲方应支付（包括违约造成乙方增加的费用）违约金及工程款相应利息。其违约金的计算最高不超过工程总价款的10%，支付利息标准为10%。第363条约定：除非双方协议将合同终止或一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约致使合同不能履行，另一方欲终止或解除合同，应以书面形式通知违约方，违约方必须在收到通知之日起7日内作出答复，超出7天不答复视为同意中止或解除合同，由违约责任。第37条约定：甲方未能按协议条款约定提供条件，支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔：1有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；2索赔事件发生后14天内，向甲方代表发出要求索赔意向；3：在发生索赔意向后14天内，向甲方代表提交全部和详细的索赔资料和金额；4甲方在收到索赔资料后7天内给予批准，或要求乙方进一步补偿索赔理由和证据，甲方在7天内未予答复，视为该项索赔已经批准。5双方协议施行一揽子索赔，索赔意向不得迟于工程竣工日期前14天提出。与写字楼装修施工合同一样，公寓楼装修施工合同在违约适用的条件、违约金和损失赔偿标准、合同解除、合同中止等诸多方面的约定存在适用标准不统一、不一致、不协调等问题，导致合同中的违约条款难以适用；但如甲方不按合同约定支付工程款、及时发出指令、确认、批准、提供场地、材料等合同义务，致使施工无法正常进行，应承担违约责任的意思表示是明确的。关于宏孚大厦公寓装修工程说明记载：“对公寓楼甲方下达文件，要求我们春节不准放人，做好一切准备工作，务必于1999年5月初公寓楼装修完毕。我方依要求，投入人力、物力，依据工程的特殊性和甲方要求，墙和地砖在恒威公司签订合同，要求务必于3月15日货到大连工地。因甲方资金不到位，没有履行合同，造成目前这种局面。”由此可见，确实存在因发包方华宝公司原因致使施工方宝源公司停工、窝工的事实并确已造成一定损失，华宝公司应就此承担违约责任。由于宝源公司在公寓楼工程中已完工程占全部工程比例较小，一审判决参照合同约定判令华宝公司按照合同总价款的10%承担违约责任，已经体现出对违约方的惩罚和对守约方损失的合理适当补偿，不应再计付延期支付工程款期间的利息损失，但对欠付的工程款应当按照国家法定利率支付利息，对一审判决中的相关判项应予变更。因华宝公司拖延支付工程款和奖金准备不足，一审法院已参照合同约定判令其承担合同总价10%的违约金；又基于同一违约事实又重复判令其承担公寓楼工程欠款2 347 69294元工程欠款的违约金，属适用法律不当，应予纠正。合同中有关因违约造成的损失赔偿的约定相矛盾、不协调而难以适用，故对宝源公司主张的其他损失赔偿的上诉请求不予支持。双方签订的写字楼装修施工合同未对设计费作出约定，华宝公司也未与设计人签订设计合同。合同法第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。按照法律规定和施工惯例应当由发包人与设计人签订设计合同，由发包人支付设计费用。一审判决认为合同包死价款中已包含设计内容，写字楼工程设计费不应另行计付不当。写字楼工程的设计费也应按公寓楼工程的设计费的同一标准由华宝公司承担。一审法院采用国家物价局、原轻工部颁布的全国室内装饰设计取费办法规定的计费标准8%基础上，下调15%计算公寓楼工程设计费，并无不当，应予维持。本院认为，国家主管部门颁布的设计费计费标准其法律性质为任意性规范而非强制性规范，不具有强制适用的法