借款抵押合同公证的社会效用.doc

借款抵押合同公证的社会效用借款抵押合同是贷款人和借款人在从事借贷活动中的重要书面合同，借款抵押合同公证使该合同具有公证文书的证据效力、强制执行效力、法律行为成立的形式要件效力。公证是一种预防性的法律制度，起着证明、服务、沟通、引导、强制执行等职能作用。随着我国加入WTO和社会经济的发展，借贷市场趋向多元化，贷款人和借款人的主体及其借款抵押物亦变得复杂多样，给金融机构(贷款人)的信贷业务人员调查、审查借款抵押合同带来一定的难度。借款合同缺乏强制力，借款人违约导致不少贷款不能及时收回，影响了贷款人的经济效益。国家公证机构按法定程序，对借款抵押合同多样化的当事人主体和抵押物进行审查，可以明确当事人的法律责任，赋予借款抵押合同具有法律强制执行效力，以督促借款合同的履行，减少诉讼，确保贷款人顺利实现债权。一、借款抵押合同的类型、法律关系和法律特征借款抵押合同按签订合同的主体来分类，可分成以下类型：个人与个人之间签订的借款抵押合同、个人与企业之间签订的借款抵押合同、企业与企业之间签订的借款抵押合同，金融机构与个人之间签订的借款抵押合同、金融机构与企业之间签订的借款抵押合同、金融机构与金融机构之间签订的借款抵押合同、社团组织与个人之间签订的借款抵押合同、社团组织与企业之间签订的借款抵押合同、行政机关与个人之间签订的借款抵押合同、行政机关与企业之间签订的借款抵押合同、行政机关与金融机构之间签订的借款抵押合同;此外，还有国际金融机构与国内金融机构、行政机关、企业、个人等之间签订的借款抵押合同。借款抵押合同是指贷款人与借贷人、抵押人签订的关于贷款人借给借款人一定数量的货币，借款人按期返还并支付利息，抵押人将自己所有的财产抵押给贷款人，当借款人不履行债务时，抵押权人有权依法将抵押的财产拍卖，所得的价款优先受偿，以担保借款人按期还本付息的合同。当借款人用自己的财产抵押时，他既是借款人也是抵押人，借款抵押合同便由贷款人与借款人两方签订，当借款人不用自己的财产，而是用第三人的财产抵押时，借款人不是抵押人，借款抵押合同便由贷款人、借款人、抵押人三方签订。由引可见，借款抵押合同具有以下的法律特征：第一，它是一种主合同和从合同关系。借款合同是主合同，抵押合同是从合同，即借款合同与抵押合同涉及三种法律关系：第一种是贷款人与借款人之间的借贷法律关系;第二种是抵押权人与抵押人之间的抵押关系，第三种是借款人与抵押人之间的债权债务关系。约定第一种法律关系形成借款合同，它是主合同;约定第二种法律关系便形成抵押合同，它是从合同，从合同依据主合同而产生，并服务主合同;约定第三种法律关系便形成了与贷款人无关，是借款人与抵押人形成另一追偿债务合同。第二，借款抵押合同一经生效，各方当事人的法律地位及其权利义务关系便固定下来并受法律保护。在借款抵押合同中，往外放款的叫贷款人，往里借款的叫借款人，用于抵押的财产叫抵押物，用自己的财产为他人设立抵押关系的人叫抵押人，接受抵押物并取得抵押权的人叫抵押权人，抵押权人依据抵押关系而产生的对抵押物的处分及从抵押财产中优先受偿的权力叫抵押权。其中，贷款人与抵押权人是同一人，而借款人与抵押人有时是同一人，如借款人用自己的财产抵押时;有时则是各自独立的两个人，如以第三人财产作抵押时。第三，抵押权是抵押人在自己的财产上为抵押权人设定的一种担保物权。在借款抵押合同中，担保物权的担保，是担保借款人保证按期如数向抵押权人履行还本付息的义务。担保物权的物权，是一种直接支配抵押物的权力。因此，抵押权的基本法律意义就在于，当借款人不能在合同约定的时间内向抵押权人还本付息时，抵押权人即可处分抵押物，并从处分所得的价款中优先补偿债权，对此抵押人不得异议。第四，抵押物处分所得的价款，先支付处分抵押物的有关费用税款后，再用来抵偿借款人尚未归还的贷款本息。当抵押物的价款补偿了贷款本息后尚有余额的，该余额应由抵押权人返还给抵押人;当处分抵押物价款不足以补偿贷款本息时，抵押权人有权就未获补偿的债权继续向借款人追索。这里应严格区分第三人财产抵押的责任;第三人财产抵押，当抵押物的价款不能全额补偿贷款本息时，对未补偿的部分，第三人不再承担经济上法律上的责任，抵押权就未补偿部分的债权另向债务人追偿。换言之，第三人只能在抵押财产范围内对抵押权人承担法律责任。二、借款抵押合同的公证审查借款抵押合同公证是指国家公证机构根据当事人的申请，依照法定程序，依法证明当事人之间借贷一定数额的货币与抵押物担保而签订的相互权利义务协议行为的真实性和合法性的活动。为了保证上述当事人主体之间与抵押物的真实性和合法性，国家公证机构必须对当事人提供的证据是否齐全、抵押物是否落实、合同内容特别是强制条款有无完善、印章等手续材料进行审查;以确保借款抵押合同的真实性、合法性、强制性。根据司法部发布的抵押贷款合同公证程序细则规定，公证审查主要有以下几个方面：(一)审查合同的主要内容。具体包括：合同的主体，贷款的币种、贷款的期限;贷款的用途;贷款的利率;贷款归还的方式和期限;贷款逾期归还的罚息及违约责任;抵押物的名称、座落、数量、价值、抵押金额，占管方式，抵押人愿意接受强制执行的承诺，合同的生效条款，解决合同纠纷条款、签订日期等其他需要约定的条款。(二)审查当事人主体资格。当事人是自然人的，应提供身份证;港澳台同胞要提供其港澳台身份证或通行证;外国人要提供护照。当事人是企业法人的，国内企业要提供企业法人营业执照，港澳企业要提供经司法部指定的机构和人员的公证证明;台湾和国外企业要提供经当地公证机构公证的法人资格公证及商业注册证明。(三)审查企业法定代表人的身份。企业法定代表人是代表企业行使职权的负责人，有权代表企业对外签订合同。办公证时，要提供法定代表人证明书和法定代表人的身份证，以证明合同签字人是具有法定代表人身份的。(四)审查代理人与企业有无委托代理关系。企业法定代表人不一定亲自签订合同和申办公证，办事公证手续时，他可以代表企业授权某人签订合同并办理公证手续。这样，法定代表人代表企业亲自签署的企业法人授权委托书，便是代理人代表企业签订合同、申办公证的合法依据。企业法人授权委托书应具备以下条件;一是必须有法定代表人亲自签字;二是须加盖企业法人公章;三是委托期限要具体;四是委托权限要界定清楚，特别是授权某人在合同上签字、在多少金额的借款抵押合同上签字。凭这样的授权委托书受托人在合同上签字才有效。(五)审查法定代表人、代理人、抵押人的身份证或护照。(六)审查企业章程。当企业章程明确规定多少额度的贷款可不经董事会或股东会同意，直接由法定代表人决定时，当事人可不必提供董事会决议，但要提供公司章程。除此之外，当事人均要提供决议记录。(七)审查董事会或股东会的决议记录。如果当事人是股份有限公司、有限责任公司、中外合资或合作企业、内联企业、个人合伙成立的私营企业、外商合伙在我国设立的外商独资企业等，则要求企业必须召开董事会，出席会议的董事人数应符合法律或企业章程规定，凡出席会议的董事一致或多数同意，并形成正式书面的董事会同意借款抵押的决议记录，当事人应向公证处提供正式的董事会决议记录。(八)审查抵押物及其产权证明。抵押物应当是依法可以转让的财产，是不属于法律规定不得抵押的财产，根据法律规定以下财产可抵押：1、房产抵押的应提供房产管理部门核发的房屋所有权证;2、土地使用权抵押的应提供国有土地使用权证;3、抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物的证明;4、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产的证明;5、抵押人依法承包开发并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和林木权的证明;6、福利房抵押的要提供抵押人与政府批准的房改企事业单位签订的卖房合同;7、楼花抵押的要提供抵押人与出售楼花的房地产商签订的并经公证处公证的楼花买卖合同;8、进口或国产机器设备抵押的要提供抵押人购买的正式原始发票或进口设备完税证明;9、债券、国库券、股票抵押的要提供原件;10、股权抵押的要提供抵押人所在公司董事会出具的抵押人出资额和股权比例的书面证明，同时还要提供资产验资部门出具的抵押人出资额和股权比例的验资报告。(九)抵押率是否符合有关规定，抵押财产是否重复抵押，已设定的抵押财产的余值能否承担本次的抵押责任。(十)法律、法规或规章规定该项抵押需经有关主管部门批准的，是否已获得批准。抵押财产为共有的其它共有人是否同意。(十一)审查借款抵押合同是否符合具有强制执行效力的要件。一是借款抵押合同应以给付一定数量的货币、物品、有价证券为内容;二是合同中必须载明债务人或抵押人愿意接受强制执行的承诺;三是借款抵押合同以公证为生效成立要件。(十二)审查借款抵押合同是否经各方当事人的有权签字人签字或盖章并加盖公章。合同文本一般都是一式四份，必须四份相同完整的合同。公证机构对符合法定程序的借款抵押合同经审查后，应为当事人制作并发给借款抵押合同公证书，再由当事人凭借抵押合同公证书，依据抵押物的类别，向有关部门或单位办理抵押物登记手续。三、借款抵押合同公证具有强制执行效力这是国家赋于公证机构的特殊职能1982年4月13日国务院颁布的中华人民共和国公证暂行条例第四条第十项规定“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该公证书上证明强制执行的效力。”1991年4月9日全国人大颁布的中华人民共和国民事诉讼法第二百一十八条规定：“对公证机关赋予强制执行的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”1992年8月12日司法部关于办理民间借贷合同公证的意见中指出：“民间借贷合同公证后，借款人到期不偿还借款(包括利息)时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证明书，由出借人向有管辖权的人民法院申请强制执行。”1993年7月17日司法部关于认真办好金融公证业务的紧急通知指出：“要充分运用公证机关赋予债权文书强制执行效力的手段，保证信贷资金的回收。”1996年1月26日司法部和中国人民银行发布的关于建设银行借款合同办理公证有关事宜的通知指出：“当事人到期不履行的，由建行申请公证处出具强制执行公证书。”2000年9月最高人民法院和司法部发布的关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知中指出：“为了贯彻中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国公证暂行条例的有关规定，规范赋予强制执行效力债权文书的公证和执行行为，现就有关问题通知如下：二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围;(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。三、公证机关在办理符合赋予强制执行的条件和范围的合同、协议、借据、欠单等债权文书时，应当赋予该债权文书具有强制执行效力。未经公证的符合本通知第二条规定的合同、协议借据、欠单等债权文书，在履行过程中，债权人申请公证机关赋予强制执行效力的，公证机关必须征求债务人的意见;如债务人同意公证并愿意接受强制执行的，公证机关可以依法赋予该债权文书强制执行效力。四、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。六、公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。七、债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。八、人民法院接到申请执行书，应当依法按规定程序办理。1996年1月10日福建省高级人民法院、福建省司法厅“关于实施中华人民共和国民事诉讼法中有关公证债权文书强制执行的具体规定”中规定：“四、人民法院受理公证处依法赋予强制执行效力的公证债权文书案件范围：1、借款贷款合同、抵押贷款合同、单项的财产租赁或借用合同;2、赊欠货物的债权文书;3、因其他合同产生的合法债权债务，标的明确、期限具体、转订为经公证的还款、还物债权文书;4、符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。六、人民法院受理公证处赋予强制执行效力的公证债权文书案件的程序：1、对公证处依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可向原公证处申请。债权人凭执行证明文书和申请执行书向有管辖权的人民法院申请执行。2、人民法院应当在收到申请执行书后即向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期限内履行公证债权文书确定的义务，逾期不履行的，除承担中华人民共和国民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行利息或迟延履行金外，依法强制执行。”2002年6月18日司法部第72号令发布的公证程序规则第三十五条规定“赋予强制执行效力的债权文书，应当符合下列条件：(一)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容;(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义;(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书，公证机关根据债权人的申请签发执行证书。上述相关规定均表明，在我国借款抵押合同公证具有强制执行效力，它是法律赋予公证机构的特殊职能，也是法律强制性的公证活动中的体现。特别是公证赋予借款抵扣合同的债权文书，不经诉讼就可直接申请法律强制执行的特殊职能，可使贷款人从过去依靠诉讼方式收贷中存在的“赢了官司输了钱”的困境中解脱出来，运用公证这一特殊职能及时收贷，是贷款人最佳的防范和化解风险的措施，从而保护了贷款人的合法权益。四、借款抵押合同公证的社会效用公证机构是国家证明机关，公证机构依照法定程序对借款抵押合同进行审查，对于主体、使合同内容真实合法，条款具体、明确，只要当事人同意，公证机构就可以依法预置法律强制执行效力，在借款人到期不履行还款义务时，贷款人不须经诉讼程序，即可持具有强制执行效力的公证书，直接向具有管辖权的人民法院申请强制执行。借款抵押合同公证提高了合同履行率，化解了贷款人的风险，在现实中发挥了重要作用。如：夏女士从事房屋装饰行业有固定的经济收入，零二年购买商品营业用房壹间，购房价为人民币20万元，首期付房价4万元，夏女士想如果将现有资金全部付了房款，做生意的流动资金就不足，于是她向某工商银行申请贷款人民币16万元，期限6年，每月还本息2800多元，分六年还清;某工商银行经初审后，同意贷款16万元，每月还本2222元，利息656元，要求夏女士将所购店面抵押给银行，所订立的借款抵押合同需办理公证;某市公证处依法受