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从一个案例看发明专利申请公开后的临时保护案例： 发明专利申请人崔某（以下称为申请人）委托其代理人向某生物制炭厂（以下称为被警告人）发出警告信，称获悉被警告人正在筹备生产销售“实心体烧烤炭”产品，而“实心体烧烤炭及其制法”这项产品和技术已经由申请人于2007年11月8日向国家知识产权局提交了发明专利申请，经国家知识产权局初审合格于2008年4月9日将该发明专利申请予以公布。根据中华人民共和国专利法和最高人民法院关于审理专利纠纷案件使用法律问题的若干规定的相关法律规定，要求被警告人不得使用“实心体烧烤炭及其制法”这项发明技术。否则申请人将采取法律手段向被警告人索取巨额使用费。 评析： 中国专利法第13条中规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。即规定了对于公布后、授权之前的发明专利申请可以给与相应的“临时保护”。 在我国，对于发明专利申请采用“早期公开、延迟审查”制度，发明专利自申请之日起满18个月即行公布，使公众可以知晓其发明。从而，存在公众从公开的发明专利申请文件中获得技术方案并予以实施的可能性。但根据中国专利法第39条的规定，“发明专利权自公告之日起生效”，也就是说，在发明专利申请最终经实质审查被授权的情况下，申请人只是从授权公告日起才享有排斥第三人的专利权。因此，为了合理地保护专利申请人的利益，对于发明专利申请公布后、被授权之前的“空白期”，法律规定了对发明专利申请的临时保护，具体而言，申请人可以在发明专利申请公布以后，要求实施其发明的第三人支付适当的费用。 在上述案例中，申请人提交的发明专利申请已经由国家知识产权局公布，当然应该受到法律给与的这种“临时保护”。但是，上述案例中申请人的具体主张是否成立呢？经过分析，笔者认为答案是否定的，由此也引发了笔者对于与发明专利申请公开后的临时保护相关的法律问题的思考，在此抛砖引玉，谨与大家进行交流一些观点。 首先，申请人在认为被警告人实施了其发明时，如果要求被警告人为此支付适当的费用，是有法律依据的。当然，一般情况下被警告人不会在专利授权之前轻易认可申请人的主张而支付该费用，对此申请人可以在专利授权之后，在法律规定的两年的诉讼时效期间内主张该费用，此时申请人可以要求专利管理机关调处，也可以直接向法院提起诉讼，从而获得相应的救济，在实践中也不乏这样的案例。 但问题在于，在发明专利申请被授予专利权之前，申请人是否有权禁止被警告人实施其发明？如果被警告人在发明专利申请被授予专利权之前一直使用申请人的最终被授权的技术方案，申请人在获得专利权后是否可以向被警告人索取“巨额使用费”？ 在现行中国专利法中，对于“临时保护”，仅仅规定了“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。并且，根据专利法第39条的规定，“发明专利权自公告之日起生效。”。也就是说，发明专利权只有被授权公告后，才成为一项排他权，才可以禁止他人实施。而申请人在获得专利权前只有向被警告人要求使用费的权利，而不享有任何禁止权，被警告人使用申请人的发明技术的行为不违反任何法律规定。在上述案例中，申请人要求被警告人不得使用其申请的“实心体烧烤炭及其制法”发明，是没有任何法律依据的。 从确保专利申请人和社会公众的利益平衡的宗旨来看，这种规定也是比较合理的。因为在发明专利被授权之前，发明专利申请已经被公开，社会公众即可以通过阅读该公开的申请文件了解发明的技术内容，从而也就有可能实施该发明。由于发明专利申请要经过实质审查，符合一定的条件才获得专利权，因而此时该发明专利申请是否能够获得专利权的保护尚具有不确定性，这种情况下禁止社会公众实施该发明显然是不合理的，有可能会造成阻碍技术利用。另一方面，对于申请人来说，在该发明专利申请最终被授权的情况下，由于从授权公告日之后才能禁止他人实施自己的发明，如果不规定一种对于“准专利权”的临时保护，则实际上是任由他人无偿使用申请人的发明，显然损害了申请人的权益。因此，允许社会公众使用发明专利申请公开的技术，同时规定申请人可以从中获得适当的使用费，是综合考虑了专利申请人以及社会公众的利益之间的平衡，符合专利法的立法本意，是一种比较合理的制度安排。 此外，还有一个问题，就是如何确定“适当的费用”。有观点认为，这种费用的支付，性质上是为了赔偿损失，即为了赔偿申请人的发明因被他人实施所受到的损失，应当与实施一项发明专利通常应支付的费用相等，不能因为当时实施的是申请中的发明而不适当地降低使用费的数额（参见新专利法详解）。 笔者对此有不同看法。根据上述观点，发明专利申请的临时保护期间的使用费需要填平申请人因发明被他人实施而受到的损失，这实际上与专利被侵权时计算损害赔偿的方法相同，也就是说将发明专利申请的临时保护期的使用费等同于专利侵权时的损害赔偿，违背了此种制度安排的本意。 首先，在发明专利申请公布后、被授权公告之前，申请人得到的是“临时保护”而非“专利保护”，他人在专利授权之前实施发明和在专利授权之后实施发明的行为的性质之间是有区别的，前者的行为不是侵犯专利权的行为，这应该是没有什么疑义的。因此，在确定适当的费用时，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。否则就相当于将对专利权的保护从授权公告日提前到了其公开日，将专利权人排斥他人实施其发明的权利延伸到了专利权并未生效的“临时保护”期间，从而损害了专利权人和社会公众之间的利益平衡。 根据我国目前的司法实践，对于专利侵权赔偿，一般按照专利权人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，按照填平原则确定赔偿数额，在无法根据上述方法确定赔偿数额时，参照专利许可使用费或由法院酌情确定。也就是说，在确定侵权赔偿时，侵权人需要填平专利权人所受到的全部损失或者被剥夺全部侵权利润。但是对于临时保护期间而言，实际上不存在专利权的问题，所以在确定“适当的费用”时，不应由实施人承担申请人的全部损失或者要求实施人交出其全部利润，这种“适当的费用”应当是对专利权人和实施人利益的平衡。专利权人付出了创造性劳动，提出了新的技术方案并公开给社会公众，社会公众在专利申请尚未被授权实施时，其行为虽然不构成专利侵权，但使用的是专利权人后来获得专利权的技术方案，也就是说该方案不是公知技术或公知技术的简单组合，而是专利权人付出了创造性劳动才得到的，所以应当支付一定的费用。但是如果此时的使用费按照专利侵权时的赔偿数额来计算，则会使专利权人在专利申请被授权之前就不合理地获得近似于排他权的权利，使公众在使用获得专利权前的发明专利申请中的技术方案时存在巨大的风险，从而不得不将数量众多的专利申请（尽管其中有很多不具有可专利性）视为雷区，其结果就可能会妨碍技术进步，有悖于设立专利制度的初衷。 因此，笔者认为应当充分考虑到专利权人和社会公众二者利益的平衡，既要尊重专利权人付出的创造性劳动，又要给社会公众一定的实施新技术的空间，对于最终获得专利权的发明专利申请，在确定“适当的费用”时，在给专利权人一定的补偿的同时，要给实施人保留一定的利益，只有这样才符合“临时保护”的本