一起离奇的工程质保金、银行帐户纠纷.doc

一起离奇的工程质保金、银行帐户纠纷甲乙公司签订工程合同，并约定了质保金条款，后该质保金被甲公司的乙地公司借给了乙公司。甲公司起诉却让法院判决了该质保金由其存入银行与乙公司共同承担连带偿还责任。案情简介B省某公司(甲)于1999年与A地某公司(乙)签订建筑装饰合同，由甲承担乙在A地的某项装饰工程。在该合同中约定该装饰合同的管辖由甲公司所在地法院管辖。该合同约定由河北省某公司将200万质保金存入农业银行A地支行的专门帐户中，该帐户为B省某公司的A地分公司的帐户。在双方签订的装饰合同的附件十三中约定了质保金的支取条款。该约定第四条规定：“质保金的解冻支取需甲乙双方法定代表或委托人及甲乙双方签订认可的文本”。农业银行A地支行在该附件中签章，另外，在乙公司的合同文本中还有甲公司A地分公司的公章、分公司负责人禹某和分公司财务人员吴某的手章。该200万款项由甲公司A地分公司存入该公司在农行的帐号中，1999年底由甲公司A地分公司与乙公司联合申请解冻。甲公司A地公司与乙公司签订借款协议，并由甲公司A地分公司把款打到乙公司帐号。后因其它原因，该装饰工程并未实际完工。2002年5月份甲公司以乙公司及农业银行A地支行为被告，以二被告擅自动用质保金为由，在甲公司所在地某中院起诉，要求二被告返还其200万质保金。该中院经审理，一审判决二被告连带承担偿还原告200万元的责任。被告乙公司未上诉(因其它债务纠纷，该公司虽不服判决，但已无力上诉)，农行A地支行向高院提起上诉，在二审中，本人代理农行参与了审理，下面是二审的代理意见.代理意见北京杨文战律师依法接受本案上诉人农业银行某支行的委托，代理其就不服某中院一审民事判决上诉案。通过阅卷、调查及庭审，我对本案形成以下代理意见：上诉人认为一审法院的审理既对事实缺乏清楚的认识，又没有相应的法律依据做为支持，是一个完全错误的判决。第一，一审法院对本案没有管辖权。一审法院以建筑承包合同纠纷中约定管辖条款立案审理，但在一审理中却未对工程合同进行审理，本案的上诉人也不是建筑承包合同的当事人，一审法院以上诉人在建筑承包合同附件上签章为由确定上诉人在建筑承包的当事人地位是错误的。上诉人在该附件上签章是由于双方约定将要在上诉人处开立帐户并存入质保金，上诉人对双方约定的即将发生的这一行为表示认可。如果在签订该附件后，建筑合同的双方当事人改变这个约定，不再在上诉人处开立帐户，或者被上诉人单方决定不履行该义务，作为上诉人是没有任何权利要求双方履行该约定的，所以上诉人与被上诉人的关系不是基于签订建筑承包合同附件13，而是基于其在上诉人处开立帐户存入资金的事实。而且，对于200万元是否质保金及如果是质保金其解冻是否符合约定，是否给被上诉人造成损失的审理，实际上本案是基于银行与开户单位的权利义务关系，而不是建筑承包关系，所以其诉讼管辖是不能依据由被上诉人和一审被告所签订的建筑承包合同来确定的，本案一审法院对此案并无管辖权。第二，银行在该200万元资金的支取及转移的过程中没有过错。在附件13的第二条中约定“质保金由乙方(即被上诉人)汇入农行某支行单立帐户。但事实上被上诉人并未在上诉人处开立此约定的帐户，所争议的200万元是“B省某公司A地分公司(下称A地分公司)”的帐户上的款项。在银行印鉴中也是存留了该分公司负责人禹某的印章。对该200万元的性质存在两种可能，一种是A地分公司所控制的普通款项，那么A地分公司当然有权处置，该款的支取及去向完全与上诉人无关。在假定该款项为质保金的前提下，怎样来认定该款的解冻及支取的合法性呢?首先，在建筑承包合同的第10条中明确写明“禹某为乙方授权代表，代表乙方行使相应职能”。第11条规定“乙方代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式提交甲方代表”，而被上诉人与一审被告签订的附件13既然是合同附件，合同中约定的授权代表权利当然及于合同附件，除非另有约定或限制。被上诉人主张因无特别授权，所以禹某无权解冻质保金的说法是错误的。合同中确定的授权代表当然有权处理合同中的事宜，如果有限制应该在合同明确，但在合同中并未明确禹某无权处置质保金。其次，在附件13中有A地分公司的公章及禹某的印章可以证实A地分公司及禹某对此200万元有充分的处分权利。一审中被上诉人对印章的真实性认可，但以自己所持文本无此章为由拒绝承认其效力。一审法院对此印章的认定是明显错误的，一审认为上诉人及一审被告所持文本上有A地分公司及禹某的印章，而被上诉人所持文本上没有这些印章，从而不能证实其效力是没有法律依据的，也是不符合交易习惯的。在日常签订合同的过程中合同文本通常通过交换的方式签订，在这种情况下自己手中的文本加盖了对方公章而未盖自己公章的事很多，被上诉人以自已手中无加盖分公司公章的文本为由主张上诉人手中的文本印章无效是荒唐的，该分公司并不是一个独立的民事主体，而是属于该公司的一部分，该公司在本该加盖分公司公章的文本上不加盖根本不是上诉人及一审被告所能控制的，甚至被上诉人还可以在自己的文本中不盖自己总公司的公章，假如这样是不是被上诉人还可以主张根本不存在这份合同?!合同一方要对对方合同文本中自己的印章签字负责，这是最简单的交易原则。很明显，被上诉人对印章的不认可，不能作为认定该印章不具备效力的理由。而一审法院否认A地分公司及禹某印章效力的另一个理由也是经不起推敲的，一审法院认为A地分公司及禹某加盖印章的事实与附件13中第四条的规定矛盾并且并未在合同中表述，从而该印章无效的认识是完全错误的。这种认定在主观上明显偏向被上诉人一方，如果连盖章的文件都可以这么轻易的推翻，那还有什么交易安全可言?此外，如果排除主观因素，该认识本身也缺乏对事实的了解。被上诉人与其A地分公司并非两个单独的主体，而是一个主体的前提下的整体与部分的关系，这是中华人民共和国公司法中总公司与分公司的基本关系，所以该分公司在合同中的印章属于合同中乙方的印章，而不是什么“第三方”、“第四方”，和该附件内容也完全没有什么矛盾之处。另外，从事实上看，被上诉人在当地的业务都是通过该分公司进行的，被上诉人所主张的200万元不是也是打入其分公司的帐户吗?被上诉人在建筑承包合同中明确的授权代表不正是该分公司的负责人禹某吗?也就是说无论是A地分公司还是禹某个人在该建筑承包项目中及该200万元款项的运作中都是有着相当重要的作用的，而且在该200万元在银行所留印鉴也是留存的禹某的印鉴。这样看来，该印章的作用及目的再明显不过了，就是A地分公司及禹某在该相关事务中行使相应职能，这既符合事实又符合法律，应该得到完全的认定。这样事实就清楚了：该200万元款项是打入A地分公司的帐户而不是被上诉人的帐户，在银行的预留印鉴是禹某的，禹某既是A地分公司的负责人又是被上诉人在相关事务中的授权代表，上诉人根据被上诉人的分支机构A地分公司提供的文件及禹某的印章将该笔款项交由被上诉人的分支机构控制。这能有什么不符合约定?这又存在什么过错?被上诉人一再强调其分公司无权处置该200万，又强调禹某无并无授权，首先被上诉人的说法是没有依据的，与现有证据是矛盾的，退一步讲，就算A地分公司及禹某在此事的处理中有过错，也是属于被上诉人公司的内部问题，被上诉人不能以公司内部问题对抗公司以外的人，这也是一条基本的法律原则。第三， 对于与上诉人的关系而言，被上诉人不存在损失。通过第二点的论述已得出结论，上诉人在处理200万元款项的问题上没有过错。即使上诉人在处理该款的过程中有过错，要上诉人承担相应损失还必须满足另外两个条件：一是被上诉人有损失存在;二是该损失与上诉人的行为有关。而本案中，这两个条件都不存在。被上诉人一再强调该200万元是质保金，由于上诉的解冻造成质保金损失。如果该200万元是质保金的话，其作用是为了保障本案中一审被告的权益，是被上诉人对其承包一审被告工程的工程质量的保证。如果该质保金被解冻，造成的直接后果就是一旦工程质量出现问题，一审被告将失去质保金这一有力的救济手段，所以如果说存在质保金的擅自解冻的话，侵犯的是一审被告的权利而不是被上诉人的权利。当然，在审理中被上诉人主张是一审被告挪用了该200万元款项，这说法首先就存在问题，该200元如果作为质保金其所有权是属于被上诉人的，如果真被一审被告取走，那就不可能是挪用而是侵占了。当然，这也不符合事实，该200万元的确由一审被告使用了，但一审被告是从何处取得该200万元的呢?很明显是从被上诉人的A地分公司处，而不是本案上诉人处。该200万元被解冻后是由被上诉人的A地分公司取得了控制权，是由A地分公司借给一审被告。一审被告取得该款项是基于与A地分公司的借款关系，由于分公司与总公司是整体与部分的关系，也可以说一审被告是基于与本案被上诉人的借款关系取得了该200万元。当然，这种借款关系与本案上诉人无关。当该笔款项被解冻后，控制该款项的是被上诉人的A地分公司，也就是说被上诉人取得了该款项，从这个角度来讲，就算上诉人的解冻行为是完全错误的，本案的被上诉人也无权追究上诉人，因为即使是非法解冻该款对被上诉人也是有利而非有害。解冻后，该款由被上诉人的A地分公司控制，该分公司如何处置该款项，完全是该分公司的行为，与上诉人无关。事实上该公司将款项借给一审被告，产生了一个债权，如果说要对200万主张权利的话，被上诉人应当主张该债权，而不是向上诉人主张权利。当然，如果被上诉人认为自己的分公司处理该200万元的行为有何不当，那同样也是该公司的内部事务，并无对抗他人的效力。这样看来，解冻后是被上诉人的分公司取得了该款的控制权，仅此一点就可以认定从上诉人与被上诉人及其分公司的关系来看，被上诉人不存在任何损失。A地分公司此后将200万元借给一审被告，为被上诉人产生了一个相应的债权。而此债权被上诉人还未采取诉讼手段行使。在庭审中一审被告也表示双方存在纠纷要求一并解决，当然，无论怎样，这与上诉人无关，就算被上诉人因此债权产生损失，也与上诉人的行为之间不具备因果关系，也就没有依据让上诉人承担责任。第四,被上诉从对上诉人主张权利已超过诉讼时效。即使上诉人在处理该200万元款项的过程中存在过错，并因自己的过错给被上诉人造成损失，应当承担责任，本案仍存在被上诉人对上诉人的起诉超过诉讼时效的问题。一审法院对本案诉讼时效的认定也是错误的。一审法院已确认该款项被动用的时间是1999年，如果说被上诉人的权利受到侵害，从此时起就应计算诉讼时效。一审法院以一审被告在二OO一年、二OO二年致被上诉人的函为依据，认定被上诉人对该款被动不知道从而未超过诉讼时效的认定是彻底错误的。未超过的时效是被上诉人对一审被告的而不是对上诉人的。首先要明确的是被上诉人是一个公司法人，而不是个人，怎样来判断公司是否知道呢?要以法律上所能认知的事实来判断，而不是被上诉人单方面所主张的是知道与否来认定。被上诉一直声称其总公司不知该款被动的事，这在法律上是没有依据的。该款是由该公司在银行留有印鉴的授权代表禹某出面解冻的，也是由该公司的A地分公司签订书面借款合同借给一审被告的，一个是自己的授权代表，一个是自己的分支机构，都参与了此款解冻与转借，被上诉人又凭什么说自己还不知道呢?难道上诉人公司所有的事情都要法定代表人本人知道才算知道?就连法院送达传票也是以该传票送达相应公司，由其工作人员签收为送达，就算其工作人员未将传票送交公司法定代表人，该公司也不能对外主张自己未收到。就本案被上诉人对上诉人的诉讼时效而言也是一样，就算被上诉人的总公司的法定代表人对此事真不知情，也不等同于被上诉人作为一个公司的主体不知道，真有这样的事也是由于被上诉人内部管理的问题，与上诉人无关，相应责任完全应由被上诉人自己承担。所以由于禹某及A地分公司的参与，从该款被划拨起被上诉人在法律上就已知道该事，至起诉时，对银行而言被上诉人的诉讼已超过时效，至于一审被告所发的申请函是一审被告与被上诉人之间的事，与上诉人无关，自然也无法构成与上诉人的诉讼时效中断。就相关文件，是被上诉人与一审被告之间有关债权债务的事，应由被上诉人与一审被告去解决。因此，就与上诉人的关系而言，此案已超过诉讼时效，被上诉人已失去胜诉权。第五，一审法院判定由上诉人与一审被告承担连带责任没有法律依据。对于一审被告与被上诉人而言，双方既存在建筑承包关系又存在借款关系。无论哪种关系都与上诉人无关。如果因该200万元的解冻要上诉人与一审被告承担责任，那么对解冻起至关重要作用的A地分公司(法律上讲就是被上诉人自己)又要承担什么责任呢?而且从本案情况来看没有任何理由要求上诉人承担责任。即使真的存在共同承担责任的情况，那么也要依法承担。承担连带责任必须是在法律明确规定的情况下才可以，而在一审判决所列的全部法律条文中根本没有承担连带责任的依据。仅此一点就可以看出一审法院的判决是如何的缺乏对事实的正确认知，更缺乏对法律的严格遵守的精神。综上所述，一审法院未能对本案事实形成正确认知，尤其是在对被上诉人的A地分公司的法律地位及该分公司和禹某在处理200万元款项的作用上简直是无视事实。在没有管辖依据的情况下对此案进行了审理，在上诉人没有过错的情况下判决上诉人承担责任，在被上诉人没有损失的情况下承认了这种所谓的损失，在被上诉人对上诉人的诉讼时效已超过的情况下不顾事实及法律明确的规定认定时效未超过，并极不认真的认定上诉人与一审被告承担连带责任。这样的一个判决是完全错误的，应该得到纠正。因此请二审法院依法撤销一审判决并改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。涉外或参照涉外程序处理的离婚案件由哪个法院管辖?1.夫妻双方均为留学生，他们要求在国内离婚的，应由国内原结婚登记地人民法院管辖。2. 华侨同国内公民、港澳同胞同国内公民离婚的，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖。3. 中国公民同在华的外国人要求离婚的，由被告所在地人民法院管辖，如果被告不在国内，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖。4. 出国人员同国内一方离婚的，应由国内一方户口所在地或居住地人民法院管辖;如果双方均为出国人员，应由出国前一方户口所在地人民法院管辖。5. 夫妻双方均为华侨、外籍华人，或一方为华侨，另一方为外籍华人，如果原在国内办理的结婚登记，可以向原结婚登记地人民法院提起离婚诉讼;如果他们是在外国办理的结婚登记或举行的结婚仪式，现已回国定居的，可以向被告方户籍所在地或居住地人民法院起诉离婚。协商三万不得，律师代理起诉，判得七万朋友同事的亲戚遇到麻烦事要找律师帮忙，朋友让他来找我。一看材料，是个交通肇事赔偿的案子，案情很简单：机动车撞骑车人，机动车全责，九级伤残，机动车一方已先期支付医疗费，且有足够支付能力和信誉。但双方对治疗结束后的赔偿数额无法达成一致，受害人一方要求三万元的赔偿，但是机动车一方不答应，协商不成，只能诉讼了。那么首先要看看当事人要求的数额是否过高，导致双方协商不成了。问当事人的计算依据是什么，当事人说找人根据最高院关于人身损害赔偿的司法解释算了残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费等，总数是四万元左右，一次性解决想省点事，所以最终要三万元，但是对方仍不答应。我向当事人详细了解了情况，包括家人情况，好嘛，还有可以主张的被抚养人被忽略了! 而且按当事人的伤情，小腿部留下相当明显的疤痕，应该还有精神损害赔偿可以要求，这样的话，粗略一算，应该赔偿的数额不止四万，最低应该在五万以上。当事人一听说，马上就开始庆幸没有和解了，可是还有些怀疑：为什么对方对这么低的数额都不肯答应?能判这么多吗?呵呵，事情当然没有这么简单，这类赔偿数额大部分要一项一项计算出来的，要算准确数额，还要准备很多证据，如：被抚养人存在的证据和具体情况、误工费的证明、医疗的相关证明等，没有证据，法院也是不能支持的。经过一段时间的准备，当事人的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费等费用的相关证据准备好了，经计算，这些赔偿数额达五万余元，当然，这里面有些数额是稍高些的，这也是正常的诉讼策略。案子的真正关键点，我认为在精神损害赔偿方面，毕竟这是赔偿方面唯一没有明确标准的，要高了，得不到赔偿白交诉讼费，要