强制管理制度之于不动产执行困惑与突破.doc

强制管理制度之于不动产执行困惑与突破兼论债权实现与被执行人生存权之平衡戴玉龙强制管理制度是和强制拍卖并列的对不动产进行换价的主要措施，大陆法系和英美法系的不少国家的强制执行法中都有关于强制管理措施的规定或类似规定，我国民事诉讼法和执行规定中，对这一重要的制度却鲜有涉及，导致执行实践中虽有大量需求而立法上无法可依的尴尬局面。本文通过比较强制管理和强制拍卖在不动产强制变现、实现债权方面功能的不同，并对我国不动产执行的现状进行分析的基础上，对建立我国的强制管理制度提出了初步设想。一、分离与互补：强制管理制度的特征及与强制拍卖的关系（一）强制管理的特征“所谓强制管理，是指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为而言”，“对于不动产之天然孳息或法定孳息之执行，虽得以对于动产或债权之执行程序为之。惟强制管理，乃将不动产所生收益之整体为执行标的物，亦即使债务人丧失其收益权能，而将其移由管理人行驶，以其所得收益，充清偿债权之用。二者并不相同。” 杨与龄著：强制执行法论，中国政法大学出版社2002年版，第459页。强制管理以使用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制获得了财产所有权的部分权能，是所有权权能分离的特殊表现形式，具有用益物权的特征。依据物权法理论，所有权的权能可以分离，各种分离方式都属于所有权的实现形式。用益物权是所有权权能分离形成的他物权，虽然强制管理与用益物权在权利的来源上有所不同，但两者获得的所有权权能和行使目的相差无几，“强制管理通过分离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在” 梁彗星主编：中国物权法研究，法律出版社1998年出版，第581584页。强制管理应具有以下特征：1、从适用对象上看，强制管理一般仅适用于不动产。 从国外的经验来看，强制管理的对象一般为不动产。考虑到船舶、航空器等特定动产不仅体积大、价值高，在生产经营活动中起着重要作用，且其所有权或其他权利的得失变更，也须以登记进行公示，与不动产的特征相类似，因此，参照国际通行的做法，这类财产已作为强制管理的对象。这是因为不动产与动产本质属性的差异。不动产一般价值巨大，且因固着于地表；不若动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。加之不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相脱离分别利用而不影响其价值。故而，在不动产不能即时拍卖换价的情况下，尚可将其使用收益权加以利用以换取价款偿还债务。 日本、我国台湾地区执行法明确规定强制管理的财产为不动产。英国20世纪60年代以来的成文法规定可以对各种地产或不动产上的权益指定财产接管人，对其他财产，只有在普通法上没有执行救济或救济效果的情况下，才能指定接管人。见沈达明著：比较强制执行法初论，对外贸易教育出版社1994年出版，第62页。2、从适用程序上看，强制管理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。“有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权”。 杨与龄著：强制执行法论，中国政法大学出版社2002年版，第460页。有此观点之学者为大多数。理论上皆认为强制管理与拍卖相比，处于“以济拍卖之穷”的从属地位。 林升格著：强制执行法理论与实务，五南图书出版公司1983年版，第471页。 3、从执行标的上看，强制管理针对的是不动产使用收益权的执行。传统强制管理的使用收益并非一般意义上的对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利，而仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息。前者如亲自对土地进行耕作而收获的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。倘若管理人将不动产作为生产经营的主要设备进行营业，如开设旅店等，则为法所不容。 陈世荣著：强制执行法诠解，国泰印书馆有限公司1980年出版，第316页。法律之所以作如此限制，其目的在于防止管理人对不动产的滥用进而损害债务人利益或徒增不动产的经营风险。（二）强制管理制度与强制拍卖之比较强制管理作为一项针对不动产的使用收益权而设定的执行措施，与强制拍卖方式存在明显差异，表现为：第一、强制管理是以不动产的使用价值及其收益为对象的，它执行的是不动产的孳息，而不涉及不动产本身；强制拍卖则针对财产（动产或不动产）的交换价值，该执行措施会直接影响财产所有权本身.第二、强制管理是一种长期缓慢性的债务偿还机制，其数额较少的经常性收益无法即时清偿债务；强制拍卖则是一项迅速终结执行程序的方式，因为拍卖往往可以换得巨额金钱即时抵偿债款。第三、强制管理可以兼顾债权人和债务人双方的利益，实现执行经济原则。特别是在不动产价值巨大而债权金额不多的情况下，通过该程序既可使债务人保有财产所有权，省下拍卖费用，又能以租金满足债权人的请求。而强制拍卖则往往只能满足债权人一方的利益。 第四、强制管理是强制拍卖的有益补充。例如在不动产禁止移转所有权，或者存在高额担保，使普通债权人并无拍卖实益，或其市场价格暂处低迷状态应待其价格上涨方可拍卖时，显然不可或不宜以拍卖、变卖方式实施强制执行。而此时强制管理则尽显其优势，扬长避短，最大地限度保护了双方的合法权益。 此观点在台湾地区学界已成通说。我国大陆学者深受台湾地区学者的影响，如孙加瑞、李炎等也认为只当不动产禁止拍卖或无益拍卖时，得为强制管理。二、困惑与挑战：我国不动产执行的现状和强制管理立法的评析(一)我国不动产执行的现状在民事强制执行实务中，涉及不动产的执行已成为执行工作的重点和难点。一方面，人民法院对不动产的执行对于满足金钱债权往往富于成效，成为个案执行的突破口；另一方面，由于广泛触及物权法、不动产管理法等多个部门法，不动产的执行也遇到了大量疑难、复杂的法律问题。 2006年9月下旬在广州召开的第二届全国法院执行理论与实务研讨会，着重对目前不动产执行实践中的难点、热点问题进行了梳理和总结。来自全国各地的执行工作专家、学者围绕各类疑难问题各抒己见，从不同的视角进行理论剖析论证，提出了很多思维缜密、实用性强的观点和见解。如关于未登记不动产的执行。被执行人的不动产未登记，意味着被执行人不能自由处分该财产，此类房产如何执行是执行实务中一个比较有争议的法律问题。毋庸置疑，不动产成为执行标的的前提是财产权属明确，未登记不动产要进入强制执行程序，也必须首先明确权利归属。再如关于农村宅基地房屋的执行。现有法律条件下农村宅基地房屋支配权的缺损，弱化了农民的债务履行能力和社会信用能力，如何衡平债权实现与农村宅基地房屋支配状况的冲突，成为执行工作面临的一个尴尬问题。在房地产案件执行实务中，最为困惑的就是对一些不能即时或不宜拍卖、变卖以及经三次拍卖流拍后申请执行人又不愿按以物抵债的形式接受的房地产，一般情况下，法院会将该房地产退还被执行人，中止案件的执行。 拍卖并非件件均能成功，以我们所在法院2006年至2007年上半年处理的510多件拍卖案为例，其中就有35件流拍，流拍率占6.8%。流拍以后的案件处理起来更为复杂，更为困难；更为甚者，中止拍卖的案件是由于进入破产程序属法定理由中止，但竞买人都已交纳了押金且已发生费用支出，因此产生了法定中止拍卖竞买人损失赔偿的问题，目前，法律对此尚无免责规定，因而处理起来十分棘手。如果适用强制管理措施则无此后顾之虞。对于上述情况，一方面被执行人有财产却不能得到有效处理和变现，浪费资源；另一方面申请人的债权也不能实现，使得法院和当事人花费了精力人力，但没有效果。对此，为了更加有效地、最大的保护申请执行人的合法权益，我们认为对该房地产的执行，可参照国外的一些做法，实施强制管理。通过对房地产的使用收益权的执行，可以兼顾申请执行人和被执行人双方的利益，实现执行经济原则；同时也最大限度地保护了双方的合法权益。(二)我国强制管理立法评析最高人民法院1992年颁发的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第302条规定，“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。” 基于此，国内不少学者，如孙加瑞 孙加瑞著：中国强制执行制度概论，中国民主法制出版社1999年出版，第543页。、谭秋桂 谭秋桂著：民事执行原理研究，中国法制出版社2001年出版，第247页。等都认为我国存在强制管理这一执行措施。但我们对此不敢苟同。相较传统意义上的强制管理，我国民诉法对强制管理的方法和程序未做任何规定。 黄松有主编：强制执行法起草与论证（第二册），中国人民公安大学出版社2004年11月出版，第45页。最高院该条司法解释不过是执行过程中折价抵偿的一种变通方式而已，与传统意义上的强制管理相去甚远。 有学者认为，实践中通常采用的以租金抵债即是据此而采取的措施，颇有强制管理的意味。理性分析此规定，实无强制管理的基本特征。一是没有揭示以不动产收益清偿债权的本质特征；二是没有强制特征，实施“交付管理”要征得申请执行人的同意；三是对如何管理缺乏具体而明确的规定；四是对管理人的选定范围过于狭窄，仅限于申请执行人。因此，可以说现行我国法律中尚无强制管理的规定。 首先，从强制管理制度的适用范围和执行标的上讲，传统强制管理仅适用于不动产并且是以不动产的收益权整体作为执行标的。不仅如此，正如上文所言，该收益权仅限于自然孳息和法定孳息。而适用意见第302条则既适用于不动产，又适用于动产，且对债权人如何管理不作任何限制。也就是说，债权人既可以自己使用，也可以出租甚至于以该项财产作为资本进行经营性活动。显然，该规定不满足传统强制管理的基本要求。 其次，就启动程序而言。我国台湾地区相关法律规定，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院执行。但不论是通过何种途经启动的强制管理，只要该决定一经作出便由不得债权人同意不同意。而我国适用意见第302条则规定债权人管理的前提是债权人同意接受管理。由此可见，我国所谓的管理并不具任何强制色彩，甚至于执行的财产在卖不掉，又无人要的情况下，还可以退还债务人，这对于债权人利益的保护无疑是相当不利的。 第三，从强制管理的管理人选任情况看。一般国家都规定包括债权人在内的任何自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为执行财产的管理人。台湾强制执行法规定管理人责任重大，应严于选任，必要时得商请自治团体、工会、商会派员任之，若选任律师或会计师为管理人时，非有正当理由不得拒绝。日本民事执行法第94条第二款规定，信托公司、银行及其他法人可以成为管理人。德国甚至认为在特殊情况下债务人也可以成为管理人。例如德国强制拍卖及强制管理法第150条以下就农民使用之农地、林地及花木苗圃，规定应选任债务人为管理人，并同时选任监督人，以兼顾农业之经营。然而，根据我国法律规定，只有债权人本人才能管理执行财产。不仅如此，各国一般在选任管理人时都较为慎重严谨。例如我国台湾强制执行法第105条规定，“执行法院得命管理人提供担保”以防管理人的过错造成财产的损失。此外，各国在规定管理人享有占有使用执行财产并有权收益的同时，对其职权亦加以限制，皆规定管理人必须根据执行法院的指示行动并受其监督，向其作结算报告等，在管理人不胜任或管理不适当时，执行法院得依职权或当事人申请撤换管理人。由此可见，强制管理中管理人在受命管理时，其享有的权利和承担的义务是相均衡的，管理人必须尽到善良人的注意义务。而适用意见第302条如此简单地一笔带过，对债权人如何进行管理只字未提，这是否意味着债权人对于被执行人的财产可以不受任何约束为所欲为呢？倘是如此，又岂能与强制管理相提并论。 第四、根据适用意见第302条之规定，债权人得以管理财产必须是该项财产经过拍卖、变卖却无法卖出的，这种拍卖前置程序并非一般意义上强制管理制度所要求的。 综上所述，无论是从制度的适用对象、启动程序，还是从制度对管理人的选任要求方面看，目前，我国相关的法律条文根本不满足传统强制管理的基本要求。如仅从“管理”层面上说，适用意见第302条规定举措似乎更接近于西班牙民事诉讼法典第1450条所规定的“法定托管”，即在执行过程中，对尚未拍卖财产的利润或租金等进行扣押管理，可以说该做法不过是拍卖前的一种过渡方式而已，绝非可与强制拍卖相提并论的一项执行措施。由此可见，我国并未建立强制管理相关法律制度，充其量不过为该制度的萌芽而已。 因此，我们有必要借鉴国外较为成熟的立法实践经验，来解决我国民事执行实践中对不动产执行中存在的困惑。 张榕、杨兴忠：强制管理制度的反思与重构，载强制执行指导与参考总第11期。三、借鉴与突破：强制管理的国外立法实践及在我国设立的必要性（一）国外强制管理立法实践无论大陆法系国家，还是英美法系国家，执行中都有其对不动产的控制程序；而在大陆法系的执行法中，德、意、日及我国台湾地区都将强制管理作为不动产执行的一项措施。如德国早在1897年就制定了关于强制拍卖于强制管理的法律，日本民事执行法和我国台湾地区“强制执行法”中均规定了强制管理债务人的财产的具体程序。一些国家则规定了与强制管理相类似的法律制度，如英国最高法院规则第51号命令中指定债务人的财产接管人的程序，西班牙、意大利等国家的民诉法中的托管制度等。 刘汉富主编：国际强制执行法律汇编，法律出版社2000年版，第298页。在这些国家和地区，强制管理主要有三种形态：一是单纯性强制管理，即对不动产查封后，不进入拍卖程序，仅就查封的不动产收益实施强制管理。二是并行性强制管理，在查封拍卖不动产的同时，实施强制管理，在德国和日本，都规定了民事执行中强制管理与拍卖措施可以同时并用，如日本的民事执行法第43条规定：“对于不动产（不能登记的地上附着物除外）的强制执行，以强制拍卖或强制管理的方法执行，两者可以并用。”三是辅助性强制管理，强制管理与强制拍卖相比，二者地位不平等，后者优于前者而适用，只有在不动产不可或不宜拍卖之时，才可适用强制管理。如我国台湾地区强制执行法中规定，经过两次减价拍卖仍未拍定的不动产，债权人不愿承受时，应实施强制管理，这种强制管理是在拍卖无效果时实施的，是一种辅助性的强制管理。 杨与龄著：强制执行法论，中国政法大学出版社2002年版，第459460页。 此外，这些国家和地区对强制管理启动程序、管理人选任和监管又各有区别和不同，从启动程序来看，在日本的民事强制执行过程中，无论是进行强制拍卖，还是进行强制管理，执行法院都必须在相应的开始决定中，宣告为债权人而扣押不动产的宗旨。在我国台湾地区，强制管理既可以由执行法院依职权启动，亦可由债权人申请后由执行法院作出决定执行。从管理人选任看，一般国家规定包括债权人在内的自然人、法人、非法人团体都可以接受委任成为管理人；台湾地区规定必要时得商请自治团体、工会、商会派员担任；日本民事执行法第94条第2款规定信托公司、银行及其他法人可成为管理人； 日本民事执行法第九十四条第二款。德国甚至主张在特殊情况下债务人也可成为管理人。从管理人监管来看，各国均要求管理人必须尽到善良管理的义务，必须根据执行法院的指示行动并接受监督，提交结算报告等，执行法院必要时可依职权或当事人申请撤换管理人；台湾地区“强制执行法”第105条规定“执行法院得命管理人提供担保”。 台湾地区强制执行法第一百零五条第二款。这些域外的成功经验皆可为我们所借鉴和参考。 （二）我国设立强制管理制度的必要性在我国，强制管理制度虽未通过立法得到确认和规范，但从理论上探析，完全可以解决当前执行中所遇到的一些问题。 近年来，随着我国房地产业的迅猛发展，不动产的规模和数量已大大超过了以前。在执行过程中，通过对执行债务人的不动产实施强制管理，以收取租金清偿债务的执行方法，日益显得重要。因此，无论是从强制执行法本身的完善，还是从我国社会生活的实际需要来看，都有必要规定这一制度。见黄松有主编：强制执行法起草与论证（第二册），中国人民公安大学出版社2004年11月出版，第4546页。1、可以避免执行不合理问题，实现公平执行、合理执行。在基层法院执行的案件中，往往遇到执行的标的额不大，而执行对象不动产的价值又相对巨大的情况。如在小城镇，执行案件标的一般在数千元或数万元的居多，假如执行拍卖一个店面或套房，其价值均在十几万甚至达到二十万元以上，如果评估、拍卖不动产，其评估、拍卖费用甚至与执行标的相差无几，在此情形下，强制拍卖依法有据，但被执行人抵触情绪大，社会评价也不一定良好；如能通过强制管理程序进行处置，则既可使被执行人保有财产所有权，省下评估、拍卖费用，又能以收益满足债权人的请求，可谓公平、合理、经济执行，达到方方面面满意的效果。而且，在标的小的情形下，执行期限也不会很长，可使这部分难执行的积案得到清理。 2、可以有效消除被执行人及其家庭成员的对抗心理，达到和谐执行、理性执行的目的。“房产”在中国传统中历来被视为一个家庭的“百年基业”，剥夺其不动产的所有权，对一个家庭的所有成员来说都是一个难以接受的事实；强制拍卖因为直接针对的是不动产的交换价值，必须发生所有权的转移，必然导致债务人物权丧失，实务中常常因被执行人及其家庭成员或被执行单位员工的对抗导致拍卖前的腾房、清场等工作难以顺利进行。而强制管理是以不动产的使用收益权能作为执行目标，目的是通过管理人的管理获取不动产的孳息以清偿债权，毋须改变不动产本身的物权，因此，可有效避免强制拍卖带来的尴尬。3、可以防止国有资产流失。国有资产对于追逐商品利润最大化的人来说，无疑就象“唐僧肉”，都想在拍卖中以最小的资本攫取最大的利益，于是便有“围标”、“串标”现象屡屡发生。如果能够对国有资产中的不动产执行采取强制管理措施，国有资产流失便能得到一定的控制。 4、可以使不便于拍卖或拍卖意义不大的不动产得以处置。比如，位处农村的不动产（因乡村观念浓厚，几乎无人竞买），处于共有状态下的不动产，已经设定抵押的不动产（因存在优先受偿而拍卖意义不大），权利证照有瘕疵的不动产（如只有房屋所有权证，没有土地使用权证的房产）等等，采取拍卖措施可能遇到的问题多多，但实施强制管理有些问题则可迎刃而解。肖光华、陈治美著：对不动产执行设立强制管理措施的探讨，载/public/deail.php，2007年6月20日访问。5、可以保护债权与当事人基本人权的平衡。最高人民法院关于人民法院民事执行案件中查封、扣押、冻结财产的规定第六条规定：对被执行人及其所抚养亲属生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不能拍卖、变卖或抵债。这一规定虽充分体现了国家尊重、保障人权和保护公民基本生存权的宪法理念，但无疑对债权的实现带来了很大的挑战。在实际执行工作和操作中我们根据具体的实际情况，适当引入强制管理措施，既可以充分保护申请执行人的合法权益，防止申请执行人因执行不到位而再次使其合法权益受到侵害，也保护了被执行人基本的生存权。四、构想和实践：强制管理制度的主要内容（一）设立强制管理措施的条件 1、被执行人对强制管理的不动产必须具有自物权或用益物权。一般情况下，被执行人对其所有的不动产当然拥有收益权，但对其他人所有的不动产享有收益权的，也可执行，但该收益权应以不动产用益物权为限，若拥有担保物权，只能优先受偿，但不能使用和收益。因此，强制管理的对象限于被执行人所有的不动产和享有的不动产用益物权。被执行人对其所有的不动产当然享有收益权，而对他人所有的不动产，享有收益权者仅以不动产用益物权为限，除此之外，比如担保物权等其他权利就不能成为强制管理的对象。共有的不动产或不动产用益物权，也可对被执行人的应有部分进行强制管理。 2、被强制管理的不动产必须具有收益。不动产所得收益在扣除管理费、税款等必须费用后，须有剩余，否则，强制管理也就失去了意义。收益即孳息，孳息的归属有两种情况，一是归原物所有人所有，二是依法律的规定或合同的约定，由产生孳息时的合法占有人所有。因此，不动产所有人和不动产占有人都可以成为强制管理的对象，关键看其有无取得对孳息的所有权，如果丧失了对孳息的所有权，也就丧失了进行强制管理的条件。 3、不动产强制管理措施必须考虑排除性条件，以防止强制管理的滥用。强制管理要能为执行带来实际效果，否则不应当适用；不得损害第三人的合法权益；不存在豁免执行条件；被执行人借强制管理之名，行延误执行、消极执行、逃避执行之实的，也不得适用强制管理。 4、强制管理应保护被执行人的合法权益。如对被执行人正在居住的房屋一般不采取强制管理，以免影响其正常生活。当然，如果被执行人住房较多，要保留其与所抚养家属必须的住房后，也可以采取强制管理措施（二）实施强制管理措施的程序 1、强制管理的开始。对不动产符合强制管理条件的，人民法院可依债权人的申请或依职权直接裁定强制管理。裁定应载明管理对象、管理人、管理期限；收益的收取与支配；禁止债务人强制管理期间处分该不动产收益及干涉管理事务，并命令其将该不动产交付管理人。收益为第三