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有限责任公司股权质押效力规则的反思与重构（上）关键词: 股权质押/质权/目标公司/出质股东/质权人/外资公司/行政审批 内容提要: 担保法第78条与担保法司法解释第103条应予废止，股权质押合同原则上自其成立时起生效。物权法第226条第1款应修改为股权质权自公司股东名册记载股权出质事实起生效，工商行政部门出质登记仅具有对抗等三人的效力。股权质押合同的生效和股权质权的设定均无需遵守公司法第72条有关股东向公司外第三人转让股权的程序性规定。目标公司对质权人负有尊重和维护质押股权价值的义务。现行部门规章对外资公司股权质押行为采取审批生效主义的保守态度应予废除，从而将股权质押效力彻底回归合同法、物权法与公司法的轨道，最终实现内外资公司股权质押规则的统一。 一、问题的提出 股权具有财产价值和流通性，是权利质押的重要标的物。作为现代公司诞生以来的新型权利质押，股权质押指债务人或第三人为担保债务的履行，将其股权出质给债权人，如果债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该股权优先受偿。债权人对质押股权享有的质权为股权质权。主债务人或第三人均可为出质股东。质押股权指向的目标公司既包括有限责任公司（以下简称“有限公司”），也包括股份有限公司（以下简称“股份公司”）；以其股权流通性为准，后者又分为上市公司与非上市公司。限于篇幅，本文主要论述有限责任公司的股权质押制度。 股权质押制度具有三大积极功能：一是鼓励出质股东充分盘活股权资源，拓宽融资渠道；二是赋予债权人（质权人）对质押股权交换价值的控制权和优先受偿权，满足债权人的担保需求；三是不妨碍目标公司对实物形态财产享有的物权和经营权，不干扰目标公司的正常经营活动。近年来我国股权质押的重要性日益凸现。例如，国家工商总局于2008年9月发布工商行政管理机关股权出质登记办法（以下简称“股权出质登记办法”）后，全国工商行政管理系统在2009年就办理了内资公司股权出质2997亿元（股）、担保债权总额44667亿元。1 受制于当时的经济体制改革的阶段性、立法经验的匮乏、法理储备的不足以及前苏联民法典的影响，我国1986年民法通则对股权质押问题语焉不详。1993年公司法第149条第3款只禁止股份公司“接受本公司的股票作为抵押权的标的“，但未提及有限公司股权质押。1995年担保法第75条第2项在新中国首次确认股权质押制度，允许依法可以转让的股份、股票予以质押；第78条规定了股权质押合同的效力。2007年物权法第223条重申债务人或第三人有权处分的股权可以出质，第226条规定了股权质权的效力。 与股份公司尤其是上市公司相比，有限公司的闭锁性和股东的人合性色彩较浓，质押股权的流通和变现成本相对稍高。例如，在股权质权实现时，有意受让质押股权的公司外部人要尊重其他股东的同意权和优先购买权。此外，我国现行立法中仍有一些制度设计缺憾阻碍着股权质押活动的顺利进行。例如，股权质押合同与股权质权的生效规则还有错位之处，立法者未规定目标公司对股权质权人的协助义务，内资与外资公司的股权质押规则仍处于相互割裂状态。 为进一步创新有限公司股权质押制度，激活和规范股权质押行为，降低股权质押的成本与风险、提升股权质押制度的公信力，本文拟简要探讨有限公司股权质押的效力、股权质权人的法律保护以及内外资公司股权质押规则的并轨问题。 二、股权质押合同与股权质权的生效时间规则 （一）担保法与担保法司法解释有关股权质押合同的生效时间规则及其缺憾 在区分股份公司与有限公司的基础上，1995年担保法第78条第1款和第3款规定了股权质押合同效力的二元主义态度：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记；质押合同自登记之日起生效。以有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定；质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。依文义解释，非上市股份公司的股份出质亦在证券登记机构办理登记。但实际情况是，我国证券登记机构（中国证券登记结算公司）原则上仅办理上市公司股票的出质登记，而不办理非上市股份公司股权的出质登记。2 鉴于担保法未能严格甄别股份公司中的上市公司与非上市公司，最高人民法院2000年关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”）第103条第2款和第3款改弦易辙，重新明确了非上市公司股份质押合同的效力：“以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。 但担保法和担保法司法解释在股权质押的效力上均存在结构性设计缺陷。第一，两者仅着眼于确定股权质押合同的生效时间，但忽略了股权质权的创设时间。实际上，由于立法者未严格区分物权法律关系与合同法律关系，担保法不仅没有规定股权质权的生效时间，也没有规定其他权利质权乃至动产质权的生效时间。例如，该法第64条虽然规定动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，但未规定动产质权的生效时间。其实，物权法定原则要求立法者规定质权的生效时间，而契约自由原则鼓励出质人与债权人就质押合同的生效时间享有更大的自治空间。可见，担保法和担保法司法解释虽然过分关注契约关系的生效时间，但对应予明确的物权规则语焉不详。第二，两者对股权质押出质登记的二分法虽各有特色，但都存在瑕疵。担保法虽注意到有限公司与股份公司在股权出质登记方面的区别，却未能严格甄别股份公司中的上市公司与非上市公司。担保法司法解释虽着眼于区分上市公司与非上市公司，抓住了有限责任公司与非上市股份公司在股权出质登记方面的共性，但依然规定了非上市公司股权质押合同生效的前置程序。第三，两者混淆了股权质押合同与股权质权的生效时间。股权质押合同是出质股东与质权人之间的私人契约关系，本无需获得公司同意。因此，股权出质是否记载于股东名册，仅是判断股权质押合同是否履行、股权质权是否创设的标准，但不影响股权质押合同的效力。担保法与担保法司法解释误把股权质权的生效时间规定为股权质押合同的生效时间，混淆了合同的生效规则与质权的生效规则，颇有本末倒置之嫌。按照这一逻辑，倘若有限公司股权质押合同已成立、但股权出质事实尚未记载于股东名册，则担保法与担保法司法解释只能认为该合同无效或未生效。由于股权质押合同未生效，法院就不能强制出质人履行合同。其实，合同未生效乃由于出质人没有办理股权质押记载手续；而被告没有办理股权质押记载手续又源于合同未生效。此种循环逻辑无疑助长了股权质押中的道德风险，提高了股权质押成本，降低了股权质押的成功率，对债权人保护十分不利。3 （二）2007年物权法有关股权质权生效时间的制度设计及局限性 针对担保法与担保法司法解释的制度漏洞，2007年物权法进行了制度创新。首先，根据物权法第15条，除法律和行政法规另有规定或合同另有约定（如附条件、附期限）外，股权质押合同自合同成立时生效；未办理质权登记的，不影响股权质押合同效力。其次，该法第226条第1款注意到股权质权生效时间的制度安排，且对股权质权的创设采取两分法：“以证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。股权出质登记办法第2条规定，“以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外”。可见，凡以证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权之外的股权出质的，质权均自工商行政管理部门办理出质登记时设立。 物权法把股权质押合同效力与出质登记行为彻底脱钩，且注意到中国证券登记结算公司与工商行政管理部门的不同登记职能，颇值肯定。但物权法有关有限公司股权质权的创设时间与公司法有关有限公司股权的创设时间之间存在规则冲突与制度缝隙。这是由于公司法第33条第3款将股东名册作为认定有限公司股东资格以及股权变动的推定证据，至于工商行政管理部门的登记行为仅具有对抗第三人的效力，但不产生设权效力。4而物权法第226条第1款认为，工商行政管理部门的登记行为产生股权质权的创设效力、而非对抗第三人的效力。既然工商行政管理部门的登记行为对有限公司的股权变动和股权质权创设了不同法律效果，遂产生了股权资格确认制度与股权质押制度间的规则摩擦。有学者指出，“有限公司股权变动模式在解释和法律适用上出现了在股权转让时采登记对抗主义，而在出质时却采登记要件主义的尴尬局面。由于转让行为引起的是根本性权利变动，出质仅仅是为权利设置负担，而后者对权利变动的要件设置却较前者严格得多，这里显然有矛盾。”5 此外，工商行政管理部门登记生效主义旨在提升股权质押的公示力与公信力，但非上市股份公司的股权出质登记行为的公信力仍然存疑。根据公司法第93条和公司登记管理条例第9条第9项，非上市股份公司向公司登记机关申请设立登记和变更登记的事项均不包括发起人之外的其他股东。工商行政管理部门既然无权登记发起人之外的股东的姓名或者名称，在办理股权出质登记时就很难确保出质股东为公司适格股东，从而削弱了股权质权登记行为的公信力。在此背景下，立法者轻易否定股东名册记载股权出质事实的设权效力，显有舍近求远之嫌。 （三）股权质权生效时间规则的再厘定 为确保动产质权人安心享有动产质权，物权法第212条对动产质权采取了移转占有生效主义（质物交付生效主义）态度。但是，股权质押的标的物为权利、无体物。由于股权与公司法人所有权相互分离的原则，出质股东不对公司财产享有所有权，质物移转占有规则仅适用于动产有体物质押，依其性质无法适用于权利质押（包括股权质押）。 在质物移转占有规则失灵的情况下，立法者面临三套立法方案可资选择：一是股东名册记载生效主义，二是工商行政管理部门登记生效主义，三是股东名册记载生效主义与工商行政管理部门登记对抗主义相结合。第一方案的优点在于，抓住了股东名册在确认股东资格和股权质权人方面的重要关口，但未虑及工商行政管理部门登记的对抗效力；第二方案（物权法第226条第1款的态度）既忽视了股东名册在确认股东资格和股权质权人方面的重要关口作用，又夸大了工商行政管理部门登记的设权效力。 笔者建议废除物权法第226条第1款规定的工商行政管理部门登记生效主义，改采股东名册记载生效主义与工商行政管理部门登记对抗主义相结合的中庸之道。理由有四。首先，股权质权设定的本质是让目标公司知道股权出质的事实，进而承认和尊重质权人的法律地位。股权关系是股东与公司间的法律关系。立法者可以推定理性的公司有义务、也有权利知道孰为自己的股东，孰为限制出质股东权利的质权人。因此，股权质权的设定应以公司知道或应知股权出质的事实为准。而公司知道或应知股权出质事实的最佳证据就是公司备置的股东名册。既然股东名册已经记载股权出质事实、确定质权人的姓名或名称，法律就应确认股权质权的设定。6其次，股权出质登记之所以具有对抗第三人的效力，乃源于工商行政管理部门登记资料的透明度与公示力。例如，股权出质登记办法第15条第1款明确要求登记机关根据申请将股权出质登记事项完整、准确地记载于股权出质登记簿，并依法公开，供社会公众查阅、复制。再次，股权质权的创设规则与股权的创设规则应具有同质性。股权质权派生并附着于股权之上。在确认股东资格的三大证据（包括源泉证据、推定证据和对抗证据）中，股东名册作为推定证据对股东资格的确认具有推定证明力，但可被相反的源泉证据（如股权转让协议）推翻，工商行政管理部门的登记资料具有对抗等三人的效力。7同理，在确认股权质权人资格方面，股权质押协议、股东名册和工商行政管理部门的登记资料分别立于源泉证据、推定证据和对抗证据的地位，有助于实现股权质押规则与股权创设规则、股权变动规则之间的无缝对接，既不破坏公司法确认股东资格的法律规则，也能整合公司法与物权法的立法资源，还能提高股权出质效率。最后，有学者认为，在物权法颁布之前，法律规定的公示方式是将质押登记记载在股东名册上，但是由于股东名册公示作用不强，且容易出现伪造篡改的现象，所以实践中备受争议。8该说值得商榷，因为无法解释公司法缘何将股东名册作为认定股东资格的推定证据，而且即使在工商行政管理部门的登记环节也可能发生虚假登记现象，但不能以偏概全，否定股东名册记载的法律意义。 股东名册记载生效主义与工商行政管理部门登记对抗主义相结合的核心内容有三：（1）有限公司和非上市股份公司的股权出质记载于公司备置的股东名册即产生股权质权的创设效力；（2）股东名册中的股权出质记载与股权质押合同约定不一时，债权人有权持股权质押合同要求目标公司变更股东名册记载，把债权人自己记载为质权人；（3）工商行政管理部门的出质登记仅具有对抗等三人的效力，未经工商行政管理部门登记的，不得对抗第三人。换言之，股权质权既不是自质押合同生效时设立，也不是自工商行政管理部门办理出质登记时设立，而是自其记载于公司备置的股东名册时设立，并自工商行政管理部门办理出质登记时得以对抗第三人。应当指出，股权出质登记行为并非行政许可行为，而是基于当事人的契约自由、创设物权的行政登记行为。因此，工商行政管理部门办理股权质押登记时，应对股权质押合同和申请材料（如授权委托书）的真实性、合法性、关联性和充分性以及出质股权权能的完整性进行合理审慎的形式审查。必要时，工商行政管理机关还可要求质押合同当事人补充提交相关资料并进行现场调查。 （四）股权质押合同生效时间规则的梳理 基于股权质押合同生效在先、股权质权生效在后的逻辑，未办理质权登记的事实不影响股权质押合同效力。即使股权出质未记载于股东名册或未登记于工商行政管理部门，质押合同的效力也不因此而受影响，只不过股权质权尚未生效或不得对抗第三人而已；作为守约方的债权人（质权人）亦有权诉请法院强制出质股东继续履行质押合同，包括但不限于协助办理股东名册质押记载手续或工商行政管理部门出质登记手续。因此，股权出质在工商行政管理部门的登记行为或在公司股东名册的记载行为应与股权质押合同的效力脱钩，并与股权质权的效力挂钩。 由于担保法第78条与物权法第15条不一致，根据物权法第178条之规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。在物权法颁行以来的司法实践中，虽然有些法院能够忠实地理解物权法第15条，9但仍有法院判决固守担保法第78条，以股权出质未登记于工商行政管理部门为由认定股权质押合同无效。10因此，为统一裁判思维，建立立法者明文废止担保法第78条与担保法司法解释第103条，各类股权质押合同原则上自其成立时起生效。 在司法实践中，有法院判决股权质押合同在生效后由于股权价值贬损而导致该合同无效。其主要裁判理由是，“股权质押是以股权潜在的交换价值设定的担保，其目的在于债务人违约时，能顺利将股权变价所得款项偿还债务。甲乙公司以其所持丙公司股权质押，各方当事人意思表示一致，且办理了法定登记手续，质押担保合法有效。但是，由于市场变化，股权价值随着丙公司净资产的贬值而逐步被蚕食，已基本丧失了其经济价值，没有变价的可能性，无法实现保障债权人的目的。担保法的目的在于通过合法的担保方式来保障债权，维护债权人利益。而出质人疏于对股权的管理和恢复，其价值被严重侵蚀，造成质押担保流于形式，根本起不到担保债权的作用。因此，该质押担保无效，甲乙公司应对丙公司所欠银行债务承担连带赔偿责任”。11此种观点值得商榷。因为，只要股权质押合同有效成立并生效，就不应由于嗣后的股权价值贬损而导致股权质押合同无效。其实，不惟股权价值变化莫测，其他财产价值也会随着市场变化而潮起潮落。以合同履行后的市场风险否定质押合同效力既缺乏法律依据，也不合法律逻辑。为维护有限公司的闭锁性和股东间的人合性，公司法第72条要求股东向公司外部第三人转让股权时，尊重其他股东的同意权和优先购买权。但担保法第78条第3款“以有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定”令人费解。有学者指出，“有限责任公司的股东将其出资设立质权时，必须事先征得其他股东过半数同意”。12更有学者认为，“股权质押必须经其他股东同意”，“如果违反这一原则，那么，其股权质押的协议就是无效的。”13此种观点值得商榷。这是由于股权出质行为不同于股权转让或股权质权的实现。尽管股权出质行为产生质权人对质押股权的控制权，蕴含着股权质权实现的可能性，但股权出质并不立即导致质权人对质押股权的自动取得和出质人对质押股权的自动丧失。“如股权所担保的债权得到了及时的清偿，股权自不必转让”。14我国台湾地区学者柯枝芳也认为，“出资之设质，似只须经双方合意，实无须经其他股东之同意。”15鉴于股东资格的归属在质权设定后、质权实行前并未发生变化，出质股权仍归出质股东所有；鉴于有限公司的闭锁性和股东间的人合性不因股权出质而遭到破坏；鉴于在股权质权实现阶段严格执行公司法第72条的程序性规定仍能充分维持有限责任公司的闭锁性和股东的人合性；鉴于出质人为取得融资而出质股权时的主要目的不在于出让股权，笔者认为，法律不应苛求当事人在股权出质环节遵守公司法第72条的程序性规定。注释:1引自国家工商总局局长周伯华2009年12月24日在全国工商行政管理工作会议上的讲话，深入落实科学发展观，切实坚持“四个只有”，为促进经济社会又好又快发展不断做出新贡献，http：/wwwsaicgovcn/ywdt/ldhd/jhyls/xxb/200912/t20091225_78970ht-ml，2009年12月26日访问。2中国证券登记结算公司证券质押登记业务实施细则第2条指出，“本细则适用于登记在本公司开立的证券账户中的股票、债券和基金（限于证券交易所场内登记的份额）等证券的质押登记业务。”3有学者认为，“这样的规定将合同的效力与股权质权的成立混为一谈，导致当事人之间订立了股权质押合同后如果没有办理登记，出质人可以以合同无效来对抗债权人，债权人只能追究其缔约过失责任，极大地损害了债权人的利益。”吴春岐：从解释论的视角论我国股权质押制度的新发展，载山东师范大学学报（人文社会科学版）2009年第2期。4公司法第33条第2款和第3款规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”5朱庆：股权变动模式的再梳理，载法学杂志2009年第12期。6日本公司法第147条第1款高度重视股东名册的作用。该条规定：“不将该质权人的姓名或名称及住所记载或记录于股东名册的，股份的出质不得对抗股份有限公司及其他第三人”。在日本，由于2005年公司法废除了有限责任公司制度，与我国有限责任公司股权质押相对应的制度设计体现在第146条至第154条。7参见刘俊海：现代公司法，法律出版社2008年版，第231234页。8参见王利明等：中国物权法教程，人民法院出版社2007年版，第528页引用部分的作者为程啸。9在某判例