规则、原则与政策.docVIP

规则、原则与政策 法律不单纯归结为规则，原则和政策也都是法律不可缺少的要素。特别是在疑难案件中，发挥作用的主要是原则、政策和其他各种准则。规则、原则和政策在司法适用过程中的特点、作用以及它们的区别如何，需要我们认真对待与研究。 原则与规则 法律原则是指寓存于法律之中，最初的、根本的规则，是为法律规则提供某种基础或根源的、综合性的、指导性的价值准则，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律原则与法律规则作为法律的构成要素，二者之间具有法律规范的共性。规则和原则反映了合法与正当的关系，“规则和判例确立合法行为的标准”， “原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。” 在存在样态上，规则是成文法明文规定的，原则则有三种存在样态：作为法律明文规定的原则；作为法律基础的原则；作为法哲学基本价值的法律原则。 在逻辑结构上，与规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果不同，原则只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断进行法益衡量予以适用。 在适用方式上，规则是以要么有效要么无效的方式适用的，而原则不是以要么有效要么无效的方式适用，并且原则可能互相冲突，所以，原则有“分量”。就是说，互相冲突的原则必须互相衡量或平衡，有些原则比另一些原则有较大的分量。 在法的不确定性上，规则相对具有较强确定性，其不确定性多为弱式不确定性，而原则总是属于强式不确定性。例如，民法中的公平原则、诚实信用原则，这些用词兼具日常用语、法律用语甚至文学用语的功能，其内涵模糊丰富而外延又难以确定。 原则与政策 政策是指国家或政党为完成一定历史时期的任务和调整特定的社会关系所规定的行动准则和行动依据，如严打政策、产业政策、贸易政策、投资政策、竞争政策等等。 与原则相比，政策具有灵活性的特点，可随社会状况的变化而随时变更，社会适应性强，具有鲜明的时代特色。政策不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，因而能起到补救成文法先天不足的作用。因此，政策在司法中有宏观的指导性作用，对法律适用具有具体化和补缺作用，这类似于法律原则。民法通则第六条就规定，民事活动法律没有规定的，应当遵守国家政策。 政策的适用应以一般原则为指导。如果手边有一个疑难案件，似乎一个适当的判决既可以来自政策，也可以来自原则，那么，法律原则应当具有优先适用的地位。德沃金认为，民事案件的司法判决，以至于疑难案件的判决，显然是而且也应该是因原则而不是因政策而产生的。由于政策变动性较强，对于阶段性、临时性的政策，在适用时要慎重。 法律原则与道德原则 法律原则是建筑在道德原则基础之上的，因此，他们之间的界限有着很大的模糊性。可以说，法律原则存在的地方，也是法律与道德最难以界分的地方。但是正如我们所知的，如果将法律与道德等同，或者在法律推理过程中将道德置于法律之上，是非常危险的，其结果将破坏法治，使整个法律制度都面临崩溃。因此，不能无条件地将道德作为法律推理的前提。 道德可以分为两个部分，即维系社会存在所必需的基本道德和非基本道德。对于有效地维持一个有组织的社会，基本道德被认为是必不可少的限制和禁令，大卫休谟称之为社会生活必需的“最低限度的道德”，如诚信原则即属基本道德。而非基本道德是指那些有助于提高生活质量，增进人际紧密联系的原则，这类道德的遵守只是有利于社会成员的守法和减少违法的程度。作为法律原则建筑其上的道德原则，应当是那些基本道德。博登海默说：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将它们转化为法律原则而实现的。”对任何一个社会来说，维持其秩序的基本道德原则往往被立法者赋予法律强制力，这样的基本道德原则就变成了法律原则。 法律与道德的分离是由法律的内在属性决定的，富勒将法律的这种属性称之为“法律的内在道德”，即是指法律的解释和执行的方式问题是一种特殊的、扩大意义上的程序问题。法律原则与道德原则的区别就体现在这里。譬如就诚信原则而言，转化为法律的诚信原则与作为道德的诚信原则是不同的。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求人具有诚实的品德和信守自己的诺言，它是道德对人的无条件的命令。而法律的诚信原则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为补充和解释法律的原则，以克服法律所具有的不确定性，因此，它是有条件、有限度的。虽然二者都称为诚信原则，却属于不同的范畴。 法律原则的适用 从上面的分析可知，在疑难案件的司法过程中，法律原则较之规则和政策具有更为重要的指导作用。因此，对法律原则的司法适用问题有必要作进一步阐述。 按照法律原则存在的样态，法律原则大多并不由法律明文规定，这就需要解释者从规则或先例中推出其借以形成的原则。德沃金的法律解释策略是：在看待一个案例时，舍弃详细的个别细部内容之分殊不同，将之化为某种较大类型的事态中的一种案例。例如在美国，避孕药的开放使用是被理解为属于“不妨害他人、而且对个人生活重要的性行为”这一大类型的事态。而先例判决的结果表示法律体制对此采取认同、保护的态度。如今因为同性恋的行为也是属于“不妨害他人、对个人生活重要的性行为”这一大类型的事态，所以基于“同样案件同等对待”的法律正义最基本原理，同性恋行为亦受法律保障。借着这种抽象化作用，把规则所适用的每一个案子都化成一个较高抽象度的类型，再看法律和判决对此类型秉持的态度，这种方法就是从规则和先例中推出原则的方法。 法律原则具有抽象性的特点，因此，须依价值判断予以具体化才得以适用。价值判断应依据一定的客观标准，由于现代社会价值多元化，客观标准经常难以确定。就法律问题而言，社会价值观念能够成为司法的依据，必须是为社会上大部分民众所接受的主流的价值观念以及为历史证明为正当的价值观念。 法律原则往往互相交叉，要在相互冲突的原则中协调，需通过衡量不同原则在具体情况下的相对分量重要性的强弱来选择接受某一原则的指导。对原则分量的权衡，其实质就是在相互冲突的利益之间进行衡量或在相互冲突的价值标准之间作出选择，因此，必须同时考虑各种价值、利益、权利以及社会物质和精神文明发展水平等因素，才能作出正确权衡。庞德指出，在社会发展的每个阶段和每个特定时期，总有一种价值处于首要地位，其他价值处于次要地位。在价值选择中，次要的价值应当服从首要的价值。利益衡量应遵循“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，通过衡量利益之间的位阶大小，从而作出取舍。 麦考密克站在后果论的立场上，对法律原则的矛盾统一作了进一步的分析。他认为，案件具有开放性，没有哪一个规则或原则是可以完全套用的。因此，对任何案件都必须从后果论的角度进行辩论，作具体分析之后才能引出正确的结论。从后果或推理结论