刍议无效合同的主张及确认.doc

刍议无效合同的主张及确认摘要：无效合同的无效，理论界和司法实践一直都认为任何人可以主张并由人民法院或仲裁机关确认，或者人民法院和仲裁机关在审理案件时发现合同无效可以依职权主动确认合同无效。无效合同的无效不需要主张和确认，只有当合同当事人就合同是否无效产生争议时，才需要对合同的无效进行确认。 关键词：无效合同；主张；确认 一、理论界、司法实践对于无效合同是否需要主张及确认的观点及做法 第一，立法上，对于无效合同的确认权，有着一个发展演变的过程。 1981年颁布的中华人民共和国经济合同法第七条规定，“无效经济合同的确认权，归合同管理机关和人民法院”。1993年修改后的中华人民共和国经济合同法规定，“经济合同的无效，由人民法院或者仲裁机构确认”。而1999年颁布实施的中华人民共和国合同法对于无效合同的确认权，没有作任何规定。通过三次立法对无效合同的确认权的规定之变化，可以看出立法机关对于这个问题的态度发生了变化：无效合同的确认权，最初是由合同管理机关和人民法院行使，接着由人民法院和仲裁机关行使，直到现在没有做出明确的规定，这充分体现了人们认识无效合同的深化过程，也说明了人们对于无效合同有了更进一步的认识。 第二，司法实践上，无效合同需要确认是一贯的做法。在合同法实施前，人民法院和仲裁机 关依经济合同法的规定，行使无效合同确认权。中华人民共和国合同法虽然对无效合同是否需要确认，如果需要确认，确认权归哪些机关没有规定，但是，在当前的司法实践中，多数人仍然认为，无效合同的确认权，仍然由人民法院和仲裁机关行使，确认合同效力是人民法院和仲裁机关审理合同纠纷的必经程序，而且，在司法实践中，人民法院或仲裁机关在审理合同纠纷时发现合同无效，不待当事人主张，便可主动确认合同无效并进行处理。 第三，在理论界，对于无效合同是否需要确认，绝大多数的学者持肯定的观点，并且认为应 当由人民法院和仲裁机关行使确认权，法院和仲裁机关有权主动确认合同无效。梁慧星教授指出，“法院在审理合同纠纷案件时在两种情况下可以确认合同无效：一是当事人主动提出无效，法院进行审查，审查后如果确实为无效合同便确认无效；另一种是法院发现合同违反法律强制性规定时，也可以主动确认合同无效”。王利明教授在其文章关于无效合同确认的若干问题中指出，“我认为，在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然无效，任何人都可以主张无效，法院也可以依职权审查，主动宣告无效”。“由于无效合同具有违法性，因此对此类合同应实行国家干预。这种干预主要体现在：由法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效合同，便应主动地确认合同无效。正是从这个意义上说，无效合同是当然无效的。由于无效合同具有违法性，法院有权予以干预，因此法院在当事人不主张合同无效的情况下，可以依职权进行审查。例如，一方当事人主张违约，或要求变更、解除合同，而法官经过审查，认为合同具有违法性应当被宣告无效，则法院可以不需当事人请求而主动宣告合同无效，并要求恢复原状、赔偿损失，而不必要求当事人另行变更诉讼请求。因为主动审查合同的效力是法律赋予法官的权限，也是法院裁判权的范围”。 考察理论界的观点和司法实践的做法，对于无效合同的主张及确认问题，一般认为，任何人都有权主张合同无效，然后再由有权机关进行确认；即使没有人主张合同无效，人民法院或者仲裁机关发现无效合同时也可以依职权主动宣告合同无效。 那么，如何正确认识无效合同的主张及确认的问题呢？笔者认为，应该从无效合同的效力特征及无效合同纠纷的性质来认识这个问题。 二、无效合同的效力特征及无效合同纠纷的性质 （一）无效合同的效力特征 第一，当然无效。梁慧星先生认为，“无效的民事行为，其无效属于当然无效，不问当事人 意思如何当然不生效力，既不需要当事人主张其无效，也不须经过任何程序”。台湾王泽鉴先生认为，“无效的法律行为无须任何人主张，当然不发生效力，任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。台湾学者陈自强认为，“无效法律行为，不需要透过其它行为，即不发生效力”。无效合同因明显违反法律行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定，合同就是当然无效的。例如，违反法律关于禁止买卖毒品枪支弹药等的规定而订立了买卖毒品枪支弹药等的合同，这个合同当然是无效的。所谓当然无效，是指合同无效不以任何人的主张和法院、仲裁机构的确认为要件，这是无效合同当然无效的关键所在。 第二，自始无效。合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。无效的合同因为具有违法 性，因此，根据法律的规定，从合同成立时起就没有法律约束力，就是无效的。有些学者认为，合同一旦确认无效，就将产生溯及力，使合同从订立之时起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。这种观点是错误的，因为如果根据这一观点，则无效合同在被确认无效之前是有效的，只有在其被确认无效之后，才溯及既往，从合同订立时无效。其实，无效合同并不是在被确认无效之后才产生溯及力，其无效才溯及到合同订立之时，而是在成立之时就已经是无效的了。 第三，确定无效。指无效的合同在其成立时，即不发生效力，且以后无再发生效力的可能。 无效的合同，不仅于其成立时不发生法律效力，此后亦绝无再发生法律效力之可能，即其不发生效力，已属确定。此与效力待定的合同，可以经过补正而生效不同。效力待定的合同，如代理人超越代理权所订合同，如经被代理人予以追认，即因此变为有效。而无效的合同，不能通过任何方法令其有效，其无效不可补救。 （二）无效合同纠纷的性质 由于合同法是民法的重要组成部分，是典型的私法，因而，无效合同纠纷属于民事纠纷，具有私法上的法律关系的特点。私法上的纠纷，是否解决以及通过何种方式来解决，都由当事人自己决定，法律在这个问题上不强制干预，也不主动干预。只有在当事人诉请有关国家机关解决时，比如到人民法院起诉，有关机关才根据法律的规定，为其提供救济。正是因为民事纠纷具有这个特点，所以在民事诉讼法上有一个处分原则。处分原则是民事诉讼法的重要原则之一，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益及实体利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在一定程度上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼及行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有自我决定的权利。因而，对于合同纠纷这种民事纠纷，法院只能消极、被动地受理案件和审判案件。 无效合同纠纷既然是民事纠纷，就决定了应当采用私法的解决方式来处理该纠纷。因而，当事人是否愿意主张合同无效，采用哪种解决方式来解决，是否诉请司法机关、仲裁机关或者行政机关（当事人申请行政裁决）解决，都只能由当事人自己来决定，其他机关不能主动干预，即通常所说的不告不理。 三、结论 第一，无效合同的无效是一种确定的事实状态，不必有人主张其无效，也不必确认其无效， 其本身是自始无效、当然无效。 第二，对合同是否无效有争议的，当事人有权主张其无效并加以确认。 第三，不只是人民法院和仲裁机构有权确认合同无效。无效合同的无效确认权，可以由当事人自己行使，可以由人民法院或者仲裁机关行使，也可以由行政机关等其他主体行使，而不仅仅是人民法院或仲裁机关才有权行使。 第四，合同当事人以外的其他主体，一般来说，没有权力主张该合同无效；人民法院和仲裁 机关，也不能主动宣告合同无效。无效合同纠纷的民事纠纷性质，决定了合同当事人以外的其 他主体，不能随意主张合同无效，除非该无效合同损害了他们的利益。否则，根据民事诉讼法的规定，他们没有原告的资格。根据不告不理原则，人民法院和仲裁机关即使发现了某个合同为无效合同，也不能主动宣告该合同无效。 第五，行政机关在一定的场合下，也有权确认合同无效。无效合同的无效是由发生争议的当事人自己来确认合同无效，还是诉请人民法院或仲裁机构依法审理或仲裁，或者请求其他主体以仲裁人的身份确认合同无效，都是有效的纠纷解决方式。因而，如果当事人请求行政机关对他们的合同纠纷进行行政调解，行政机关则可以以中间人的身份对纠纷进行调解，并对合同是否无效作出确认。 综上，我们在理解无效合同的主张和确认时，应当从三个层面上把握。其一，无效合同的无效不需主张也无需确认，其无效是自始、当然无效。其二，我们所说的主张合同无效，是指当事人对合同是否无效发生争议的时候，由合同当事人提出主张，要求解决争议。我们所讲的确认，是指当事人就该合同是否为无效合同发生争议的时候，由某个主体根据合同法的规定，对合同是否无效进行认定，而这只不过是对事实的认定而已。其三，无效合同当事人以外的其他主体包括人民法院或仲裁机关，没有权力主张该合同无效；人民法院和仲裁机关，也