合同履行中的代位权之我见.doc

合同履行中的代位权之我见【内容提要】合同履行中的代位权是由合同法所确立的债权人的债的保全制度，债权人可以依法获得债务人的它方面的债权，并可以依法享有独立诉讼请求权，就债权人的债权利益向特定的第三人即次债务人主张受偿权。然而，目前由于代位权相关的法律规定尚未完善，司法实践亦缺乏经验，代位权纠纷的诉讼与立法目的相距甚远。为此，本人对代位权的法定概念、特征、性质、构成要件进行了分析、论证，并阐述了自己的观点。同时，对人民法院审理代位权纠纷的程序、法律适用进行了相关的探索，提出了自己的见解。【关键词】合同法 代位权 司法实践合同履行中的代位权是在我国的民事诉讼法及其相关司法解释规范的代位执行权的基础上发展而来的，并在合同法中做出了明确的法律规范确立的。代位权诉讼制度的确立，突破了合同相对性规则，直接牵制并涉及到了第三人的权利与义务，使债权在特殊的情势下产生了效力移转，从而强化了对债权人债权的保护。对于依法保护债权人的合法权益，减少“三角债”之麻烦来说无疑是有益的。但就大多的债权人群体来讲，目前对如何正确认识和理解，更不用说运用这一法律武器，仍然是存在着一定的盲区和误区。同时，在人民法院的司法实践中由于法律尚不够完善，个案不多，经验不足。为此，笔者就此代位权试析如下浅见，以求引玉。一、代位权的法律概念与特征代位权的法律概念在合同法和最高人民法院的关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）以及关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中均既又相似，又有不同的表述。合同法第七十三条规定的表述是“因债务人怠于行使其到债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”而最高人民法院对民事诉讼法的司法解释第三百条规定的表述则是“被执行人不能清偿债务，便对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请人的申请，通知该第三人向申请人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”诚然，二者的法律规范是基于实体法与程序法不同的角度而规范的，属于两种不同的法律诉讼阶段而应分别抉择的，不能苛求一致。但就合同法中代位权的法律概念来讲，笔者认为均有不够明确，尚未严谨的地方。首先，债权人的概念不明晰。合同法中规范的债权人虽然字面上的表现是同一的，但就该法律完整的法律意义上来说，有两个不同位的债权人，既该法条中所规范的债权人，除此之外，还有另一债权人，即该法条中的债务人，相对于债务人的特定的第三人来讲，债务人则为第三人的债权人。那么从法律条文清晰的角度上来讲，该法条的文字逻辑无可厚非，但从法律逻辑上来讲，虽然显示的无所繁冗，然而却缺少代位权转换的必要法律逻辑的要素。那就是主债权人与次债权人之间相对第三人的债务权利转换的法律的必要语素，因而这一语素应予以法律界定并规范之。其次，债务人的概念也不明晰。这一问题基本同上所说的债权人的概念所存在的问题一样不再赘述。第三，债权相对存在混淆。而且该法条中的“行使债务人的债权”易于产生歧意。因为通常的情况下，人们往往认为债务人主要是应履行义务，债务人就同一法律事实中的债务没有权利可言。所以此点就在于不是同一法律事实的问题无从显现。第四，“对债权人造成损害的”的规范过严。从立法意义上讲，规定了代位权，则是要化减矛盾，减少诉累，但最主要的是保护债权人的权利，限制债务人的恶意行为。那么要限制债务人规避债务行为的恶意，就不应以“对债权人造成损害的”为前提要件，尤其是在法律规范中的“的”字，如果没有这个“的”字，还显得宽广一些，一有这个“的”字，在法律上则表现得相当的严格。所以，债务人怠于行使其对选定的第三人的到期债权，没有造成债务人的债权人的损害，债权人就无法享受立法本意上的代位权的权利。综上，笔者认为关于合同履行中的代位权的法律概念应表述为债权人因债务人怠于行使特定的第三人所负的债务的权利，足以对债权人造成损害时，债权人可以自己的名义请求人民法院代位行使债务人对特定第三人主张所负债务的权利，但属于法定债务人自身专属债权除外。合同履行代位权的法律特征主要有：（一）代位权具有法律上的保全属性，即代位权与其他诉讼形式有所不同，不是权利义务关系直接主体之间的诉讼纠纷，直接解决相对的权利义务关系。而是由于义务主体不履行义务，而由权利主体通过代位权的行使，由特定的第三人的债务财产来保全债权人的合法权益。（二）代位权的产生具有依附性。即代位权的产生是基于合同之债所繁衍的，没有合同之债就不会产生代位权，债权人无法产生并获得代位债权。如侵权赔偿之债，受偿的主体在某种层次上也是债权人，但他的债权只能向赔偿义务主体追偿，不能向赔偿义务主体的债务人（次债务人）主张权利，不论主债务人是否怠于向次债务人主张权利，或者受偿主体与赔偿义务主体事后签订了赔偿合同，都不得行使代位权，因为他们之间的债务关系的本质形成的，不是合同之债，则无权获得合同履行的保全措施之权利。（三）代位权的主体具有特定性。一是主张代位权的主体是特定的，即是基于债务人相对的且由于没有履行规定的或者是约定的义务而使相对的债权人无法直接实现权利的特殊主体。债务人的债履行尚未到期，债权人不能成为代位权的主体体与赔权人能够通过债务人直接实现债权的，也不能成为代位权的主体，这是因为债务人有能力对债权人履行债务而不履行，债务人为维护自身其他债权利益，而故意不履行，或者与债权人串通向无履行债务义务的第三人主张权利，则债权人不应成为代位权的主体，因为法律功能主要目的是为了维护正常的社会秩序和正常市场经济秩序，所以代位权的法律规范不能成为心意不轨的债权人的工具。二是被诉的主体是特定的第三人。特定的第三人之所以为特定，是因为该第三人是对债权人的债务人负有债务义务，而且该第三人并没有向债务人的履行债务或者已有约定代为履行的义务。第三人对债权人的债务人不负有债务义务，或者已经履行了债务义务的第三人以及在合同中约定了代为履行义务的第三人均不能成为代位权的被诉主体。（四）代位权的客体具有限定性。即代位权的客体限定在双重定向债务的民事法律关系中。一方面是债务人对债权人负有债务；另一方面是第三人对债务人负有债务。除此之外的其他民事法律关系不能成为代位权的客体。（五）代位权的行使具有条件性，即代位权的行使必须具备法定的前提条件。一则是债务人没有在合同约定的期限内向债权人履行义务；二则是债务人对第三人享有合法的债权；三则是第三人对债权人的债务人所负的债务是已到或超过履行期限但尚未超过诉讼时效的债务；四则是债务人怠于向第三人主张债权。这里怠于是指债务人应当向第三人主张到期债权时起，而未向第三人主张权利以及虽然有主张权利的意思表示，而在行为上既不抓紧，又不见效果的行为表现，绝不能把“怠于”仅仅扣在意思表示的主观方面要件来衡量。否则，债务将会制造多种借口的表现形式，拒绝而且也会使法院难以审查判断代位权的成立与否，债权人的代位权就很难实现，导致法律上的代位权形同虚设，达到不立法目的和司法成效。五则是债务人怠于行使到期债权的行为足以对债权人的利益造成损害。这里所说的是足以对债权人的利益造成损害是指基于债务人没有按照合同的约定或者法律的规定向债权人履行债务义务，从而使债权人应得到利益没有得到的情况而言的，并不是说给债权人的利益造成的损害后果已经发生了严重后果，甚至是无法弥补的，如果是这样，代位权就失去了他所存在法律价值取向。所以，在债务人没有按合同约定正确履行的前提下，债权人就可以依法行使代位权。如果债务人具备到期偿还债权人债务的能力，债权人对债务人怠于行使向第三人主张债权的行为则不能予以干预，也不能在债务履行期限届满前行使代位权。否则会使债务人的债务履行提前，侵害债务人的合法权益。同时，如果债务人有偿还到期债务的能力，债权人也不应舍本求末去行使代位权，更不应与债务人串通后滥用代位权。否则会由此对债权人产生与己不利的后果；六则是债务人的到期债权不具有法定的自身专属性。债权法定的专属性，既不能扩大解释，也不能缩小解释。这里所说的法定的自身专属性债权是指与债务人人身权利关系紧紧相联的，只有基于人身权利关系才能引发和产生的债权。如退伍军人安置费、赡养费、社会劳动保险费、重大科技发明奖等，不能成为代位权所指向的对象，债权人不得行使代位权。（六）代位权行使权利具有限定性，即债权人代位权的行使具有一定的法定限制，这是因为该代位权和合同履行的保全措施所来衡定的，所以债权人只能以依据合同之债的数额为限定，超过合同之债数额的，不能由债权人超越自己的权益而主张诉权，即债务人欠债权人10万元，而第三人欠20万元，那么债权人不能按第三人的债务数额全部主张代位权，也不能超过10万元一分一文而主张代位权。（七）代位权的成立具有排它性。即债权人行使代位权诉讼后，债务人只能参加该诉讼活动，不得采取任何方式妨害债权人行使代位权，不得另行再对第三人提起诉讼或者申请仲裁。（八）代位权的法律后果具有债务双向即时的灭失性。即债权人行使代位权经人民法院批准确定后所产生的法律后果，不仅由第三人向债权人替代债务人清偿了债务，使债务人与债权人的债的民事法律关系消灭。同时，债务人与第三人的债务的民事法律关系基于人民法院的判决确定的第三人向债权人代偿的债务数额与债务人的债权产生了相对应债权额的灭失。二、代位权的性质与构成要件合同履行中的代位权制度，以其法律所赋予的强制弥补了一般担保以及强制执行的不足，对债权不能获偿起到了相对的预防和补救作用。同时，也必须看到，代位权是随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。所以，对代位权的性质及其构成要件要有清晰的认识与界定。（一）代位权的性质代位权的性质与其法律特 征是不同的，其性质是从其权利的角度上而言的，就其权利性质笔者认为主要有以下几个方面：1代位权属于实体法上权利，不是程序法上的权利。代位权是源于实体法的直接规定，不是基于当事人的约定，是债权人在法定条件才能获得的实体权利，它不同于诉讼执行程序上的代位执行权利的性质。2代位权是债权上的一种效力，其债权效力是法律效力的体现。不可否认，债权人与特定的第三人作为次债务人本来就不存在直接的权利与义务关系，债权人替代债务人向第三人主张债权是由法律规定所赋予的追索债权的诉讼权利，但实质体现的仍是债权上的法律效力1。3代位权是实体法与程序法竞合的代位权。这一法定的代位权利，既不是代理权，也不同于程序法中的代位权。代位权是法律所赋予债权人的诉讼权利，是债权人以自己的名义行使债务人对第三人的债权的实体权，它不同于以他人名义行使诉权、法律后果即实体权利旭由他人的代理权，也不同于程序法所赋予的代位权，程序法上的代位权，没有在实体法上所获得的法律所确定的权利，则其在程序法上也不会取得其代位权。所以，在债权人依法获得了代位权并经人民法院确认之后，债权人就成为了受偿主体，可以直接获得第三人的债务清偿，不必在法院判决之后再行代位执行的申请程序。（二）代位权的构成要件。代位权构成要件主要有：1债权人的债权合法有效。债权人与债务人之间的合同之债必须合法有效，合同之债虽然是由双方当事人约定的所产生的，但合同所约定的内容，违反国家法律，或者以合法形式掩盖非法目的的，债权人的债权则具有违法性，不受国家法律的保护，债权人就不能享有法律上的代位权。同时，双方当事人签订的合同，具有合同法、民法通则所规定的无效合同或者可以撤销的合同的内容或行为的，其合同之债归责于无效，债权人也不能享有代位权。2债务人与第三人的债权必须合法。债务人与第三人的债权如果存在上面所述的情形，则由于其债权非法或者无效，债权人也无法享有代位权，这也是显而易见的。既使债权人与债务人的债权合法有效，因债务人与第三人的债权非法无效，债权人虽然依法享有代位权的权利，但因没有行使代位权的合法对象，其代位权就会成为一纸空文，依法不能成立。3债务人尚未依法处分其与第三人债权。债务人与第三人的债权合法有效，债权人的代位权依法成立。这一前提是无庸置疑的。但是，任何公民依法都有对自己的权利享有处分权，债务人对自己的债权也可以在法律规范的范畴之内进行处分。如债务人为了其他债权人之间的三角债、或者基于合法的权利已将其债权处分给他人或者赠与社会公益福利机构的，债权人就不能对此债务人的债权主张代位权，否则就会对已经获得债务人移转的债权的合法权益受到侵犯，形成法律冲突，影响正常的社会秩序和经济秩序2。所以，债权人的代位权的行使必须先于债务人尚未处分其债权的行为为前提。4债权必须依法到期成立，一方面，债权人的债权必须依据合同的约定或者法律的规定享有到期债权，另一方面债务人对和经三人的债权也必须依据合同的约定或者法律的规定属于到期债权。两个方面的到期债权必须同时具备，缺一不可，否则代位权不能依法成立。5第三人的债务必须是金钱给付之债，且非属债务人的自身专属之债权。非以金钱给付为标的债务，不能作为代位权的客体。6债务人的怠于行使其债权的行为必须具备法定诉讼性。既债务人的到期债权过后，债务人没有通过诉讼程序或申请仲裁追偿的行为。因为只限定于债务人通过诉讼或仲裁的行为方式向其债务人主张权利，才能使其“怠于”行为有可明晰的行为客观标志和判断依据。否则，债权人很难举证，而且债务人也会随意，或与特定的第三人即次债务人串通编造所谓的事例，对抗债权人的主张。如果债务人以其自身追偿为借口作为其抗辩理由的话，债权人的代位权就很难依法成立，而且有害于法律秩序，使诉讼程序无法操作。7债务人的怠于行为必须足以对债权的利益造成损害。即债务人没有具有诉讼性的追偿其债权的行为表现，而又没有向债权履行到期债务，致使债权人的到期债权未能实现，债权人的代位权即依法成立，不能把损害认为为损害的后果如何如何，否则会把损害理解的过宽，形成损害加损害的事实作为依据，致使债权人损害程度的加重。三、代位权的诉讼之探索代位权自合同法确立和实施以来，由于时间不长，相关法律亦未完备，权利人行使这一权利的为数很少，人民法院受理这类案件也不多，而且诉讼操作方式也不明确。笔者就个人的理解和认识，对代位权的诉讼程序略做如下浅析和探讨。（一）债权人起诉方式合同法对代位权的规定表述为“债权人可以向人民法院请求。以自己的名义代位行使债务人的债权”，从法律逻辑上表现得很严谨，但在逻辑外涵上看，表现得不甚周全。再加上当事人理解程度不一，很难把握和操作。一是债权人请求的方式应采取何种方式启动诉讼程序。根据我国民法的规定，当事人诉讼请求既可以请求人民法院适用简易程序、普通程序、督促程序等等。代位权从减化债的消灭程序角度上讲，适用督促程序较为适宜，即债权人可以向人民法院申请支付令，以减少诉讼成本。虽然适用督促程序具有便捷的好处，但该程序往往会遇到被诉主体异议的提出，由此必然导致督促程序的终结，债权人必须重新提起新的诉讼程序，形成诉讼成本的增加。因此，债权人主张权的诉讼应当以普通程序的诉讼更为适宜和稳妥。二是被诉主体是谁的问题。根据合同法第七十三条的规定，特定的第三人即次债务人是被告是无疑的，那么主债务人是否应为被诉主体呢？该法条规定的是债权人以自己的名义代位行使债务人的权利，债权人即可以省略债务人的中间环节，不将债务人作为被诉主体。然而从法律事实上和民事法律关系上的角度上盾，法律适用的后果，必然要牵扯到债务人对法律事实的认同态度和民事法律关系的存亡的问题。所以，应当把债务人也作为被诉主体。诚然，债权人的诉讼权利是由其个人支配的，他可以根据现行的法律规定，在其主张代位权的诉讼中，可以不把债务人列为被诉主体，但这又往返会造成债务人作为利害关系人提请再审的法律缺撼。因此，作为诉讼主体，债权人应当把债务人列为被诉主体为宜。（二）债权人诉讼举证内容范围根据民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定举证原则，谁主张谁举证。债权人举证内容的范围主要是以下几个方面：一是关于债权人到期债权证据，包括合同、合同补充条款协议以及变更合同协议等书证。二是关于债务人与特定的第三人到期债权的证据，包括相关的合同书证、证人证言及视听资料等证据。三是关于债务人债权性质的证据，即能够证明非属债务人自身专属债权方面的证据，包括相关的合同书证，证人证言、视听资料等证据。四是关于债务人怠于向特定的第三人即次债务人主张债权的证据。这方面的证据，由于当事人主体所处的地位和法院、仲裁机关地位不同，债权人往往不能自身获得相应的证据材料，所以债权人无法获取这方面证据的，不应成为限制债权人主张代位权诉讼的门槛。以上四个方面的举证内容方面，前三种证据应是主张代位权债权人必备的举证范围，后一种证据则不是必须的举证范围。（三）人民法院审理代位权案件的程序、方式的探索1审查起诉。人民法院在受理代位权的诉讼案件应依据合同法和民事诉讼法的规定审查下列内容：（1）原、被告诉讼主体资格（2）原、被告间债权的合法性；（3）债权自身的基本属性，即是为债务人自身专属债权；（4）诉讼时效。人民法院在审查上述内容之后，即应做出案件受理或不予受理的通知书。2决定债务人的诉讼地位。虽然债权人依法享有的代侠诉权向特定的第三人即次债务人主张债权，但没有债务人对次债务人的债权，也就不能产生债权人的代位权。所以，债务人在诉讼中处于被告的地位，同时基于代位权的最终法律后果由于次债务人向债权人履行偿还义务的行为，不仅消灭了债权人与债务人之间债务关系，也产生了次债务人与债务之间的债务关系的灭失，由此决定了债务人必须参加诉讼的被告主体地位，正如人民法院审理债务担保案件一样，由于担保人向债权人履行担保债务义务之后，即在担保人与债务人产生了债权关系的法律后果，债务人必须以被告地位参加共同诉讼。如果债权人在起诉时没有将债务人列为被告的，人民法院应当通知债权人追加债务人为案件的被告，或者因某种特殊情况债权人未能追加债务人为被告的，人民法院应当依职权追加债务人为被告并做出决定，通知债务人参加诉讼活动3。3审查诉讼时效。因为代位权案件涉及到两个不同的个案的法律事实。法律事实所形成的时间各有不同，必须对诉讼时效进行严格审查。无论是债权人与债务人的个案，还是主债务人与次债务人的个案，无论哪一个案，超过了诉讼时效，都会直接影响到债权人的利益能否实现的关键问题。如有超过诉讼时效的，人民法院应依法告知债权人并应做出告知书，予以送达。如债权人仍坚持诉讼的话，人民法院不能限制债权人的诉讼权利，亦应受案，但最终债权人要承担的诉讼风险责任。4人民理案件适用的程序。由于代位权的性质和债权债务关联性及其权利义务关系的移转性，决定了案件性质并非简单的民商事纠纷，是一种比较疑难的民商纠纷案件。所以，人民法院审理这类案件应当适用普通程序，而不应适用简易程序，更不应适用督促程序。5审理代位权案件的举证责任分配。上面谈到的举证相关内容范围时已有所述，除了债权人必须举证的内容与范围外，对于债务人“怠于”行为的举证，人民法院应当采取举证责任倒置的原则，即依法由债务人承担举证责任。此点除了债权人难以取得相关的证据的原因外，债务人是否对自己“怠于”行为做出辩解的主张，自己心知肚明，自己若是曾经起诉或者申请仲裁也必然存