国际商法考试我的总结.doc

一、名词解释 5分一道，一共4题。 国家及其财产司法豁免权是指在国际商事交往中，一个国家及其财产享有不受其他国家法院管辖的权利。外交保护权（diplomatic protection）本国国民在国外遭到损害，依该外国国内法程序得不到救济时，本国可通过外交手段向该外国要求适当救济 。 英美法系采用“投邮生效”原则，接受的电函一旦发出，立即生效。（百度： 承诺生效时间。英美法采取投邮生效原则，即只要载有承诺内容的函件一经投邮就立即生效，合同即告成立，即使函件在传递过程中发生延误或遗失，亦不影响合同的有效成立，大陆法则采取到达生效原则，即载有承诺内容的函件必须送达受要约人时才发生效力，如函件在传递中发生失误，合同就不能成立。公约基本上采用到达生效原则，但有一个例外，即如果根据要约的要求或依照当事人之间形成的习惯做法或惯例，受要约人可以用发货或支付货款的行为来表示承诺，毋需向要约人发出承诺通知者，承诺则于作出此种行为时生效）国际贸易术语，又称价格术语，交易条件或贸易条件，是用简短的概念或三个字母的缩写来表示商品的价格构成及买卖双方有关责任，费用和风险的划分的一种专门用语。（国际贸易书定义：在长期的国际贸易实践中产生的，用来表示商品的价格构成并说明货物交接过程中有关责任，费用和风险的划分的一种专门用语。）根本违约：（fundamental breach of contract） 根本违约是指合同一方当事人违反合同的行为致使该合同的目的不能实现 根本违约的构成要件是一般违约的构成要件加上因违约行为导致的合同目的不能实现 其法律效果是 当一方根本违约时 另一方当事人可以解除合同并要求对方承担违约责任提单：海运提单（Bill of Lading,B/L），简称提单，是指由船长或船公司或其代理人签发的，证明已收到特定货物，允诺将货物运到特定目的地并交付给收货人的凭证。同时，海运提单也是收货人在目的港据以向船公司或其代理提取货物的凭证。如果承运人或其他代理人认为货物表面状况良好，在提单上对货物的表面状况未加批注，则承运人签发的提单就是清洁提单。（国际贸易：货物在装船时“表面状况良好”，承运人未加注货物及/或包装状况不良或存在缺陷等批注的提单）钩对钩原则：承运人对所运货物的责任期间，是从货物装到船上时起，至货物从船上卸下时止的这段期间。在使用船舶吊杆装卸货物时为“钩至钩”期间，即从货物挂上船舶吊杆的吊钩开始受力时起至货物脱离吊钩时止。二、简答-不能抄书。10分一道，2道1大陆法，英美法 要约撤销 P119网上：按照英美合同法“对价”的理论，要约作为诺言在被承诺以前是无对价的，对发出要约的人没有拘束力，因而在要约被承诺以前是可以撤销的，即使是附承诺期限的要约也是如此。大陆法国家则一般认为，要约一发出生效就不得撤销。如德国民法典第145条规定，向他方要约订立契约者，因要约而受拘束，但预先声明不受拘束者不在此限。由于有许多例外，使得美国法在要约的撤销问题上已很接近大陆法。但是，按照大陆法的观点看来，由于在承诺之前要约人可以撤销限期承诺的要约，对受要约人欠公平。这一做法导致了要约人的随意性和不负责任，并给受要约人带来可能的损害。不应鼓励这一做法。联合国国际贸易法委员会1980年通过的联合国国际货物销售合同公约在这个问题上调和了两大法系的不同做法。该公约第16条中规定，在未订立合同之前，发价得予撤销。如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在两种情况下发价不得撤销：第一，发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的;第二，被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。可见在是否可以撤销的问题上，基本上采纳了英美法系的做法，但是对撤销的条件作了较为严格的限制。这种做法也是两大法系相互妥协的产物。国际商事通则第2.4条作了与公约同样的规定。合同法第十八条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。本条的规定采纳了公约与通则的做法。合同法第十九条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：1、要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。本条规定了不可撤销的两个例外，一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销（补充知识：大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马日耳曼法系（因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法）。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上，融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。 英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础，发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以，英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展，已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围主要包括英国（苏格兰除外）、美国（路易丝安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播主要是通过殖民扩展实现的。 英美法系与大陆法系的六个区别：法律思维方式的特点：民法法系通常是演绎思维，而英美法系通常是归纳思维，如类比。法律渊源：民法法系中制定法较多，而英美法系中通常判例法较多。法律分类方面，民法法系有公法和私法划分，英美法系有普通法、衡平法划分。诉讼制度方面，民法法系是属于纠问式诉讼，而普通法法系是对抗式诉讼。法典编撰，民法法系的法典多，而普通法法系的法典相对少。还有法律概念、法律体系等方面的区别。需要明确：区别不是绝对而是一种相对的区别。）2海牙规则、汉堡规则关于承运人的制度区别 P207完全责任原则不完全责任原则 承运人的法定义务 船舶适航（seaworthy）义务 （3）船舶适航的时间要求 海牙规则要求承运人在“航次开始之前和开始当时” 谨慎处理船舶适航。 汉堡规则谨慎处理使船舶适航的义务贯穿于整个航程之中。 9、法定免责的适用 （1）海牙规则实行的是不完全过失责任制。 （2）汉堡规则实行的是完全过失责任制，但保留了火灾由托运人或货方举证的规定。 （六）承运人的责任期间 1、海牙规则：钩至钩 2、汉堡规则：接至交 （七）承运人的责任限制 1、海牙规则：每件或每一计费单位赔偿100英镑，除非当事人在提单中注明了更高价值。 3、汉堡规则：每件或每一货运单位835计帐单位或相当于毛重每公斤2.5计帐单位的金额，以较高者为限。3承运人法定义务 更多见P206/ 149 1、船舶适航适货（seaworthy）义务 2、管货义务 承运人应当妥善地和谨慎地装载（load）、操作（Handle）、积载（Stow）、运送（carry）、保管（Keep）、照料（care for）和 卸下 （Discharge）所运货物。 3、不得绕航义务三、案例分析- 15分一道，3道1。合伙企业的特点 p26/p28n （一）合伙企业的概念n 指依法设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资经营、共享利润及共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 n 1、合伙人共有的营利组织n 2、合伙企业基于合伙人之间订立的合伙合同而成立( contractual rela-tionship)n 3、合伙企业是“人的组合”n 4、合伙人享有平等参与管理合伙事务的权利(sharing management of a business) n 5、合伙人对企业债务负无限连带责任n 6、合伙企业一般不是法人，原则上不能以合伙企业的名义拥有财产，享受权利和承担义务。n （二）合伙的内部关系n 指合伙成员之间的权利与义务的关系。n 1、合伙人的权利 n （1）分享利润的权利n （2）参与经营管理的权利n （3）获得补偿的权利n （4）监督和检查帐目的权利n 2、合伙人的义务n （1）缴纳出资义务（contributions）n （2）忠实义务（duty of loyalty）n 3）谨慎和注意义务（duty of care）n （4）不得随意转让出资的义务n （三）合伙的外部关系n 指合伙企业与第三人的关系。合伙人间的相互代理规则决定了合伙企业同第三人的关系有以下特点：n 2、合伙人间如对某一合伙人的权利有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。n2.合同成立，承诺的有效条件 P120/ 116页3条+ 新书的 2 承诺的方式必须符合要求3 损害赔偿范围P136/ p126减轻损害原则，买方有防止损失扩大的义务。可预见原则是对违约损害完全赔偿原则的限制 ,该原则已得到各国立法和相关国际条约的承认 ,其功能是平衡合同双方当事人的利益。合理预见原则是确定损害赔偿范围的原则之一，是指损害赔偿额不得超过违约方在订立合同时，依当时已经知道或理应知道的事实和情况，对违反合同已经预料或理应预料的可能损失，即违约损害赔偿的范围应以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限。4承运人义务 见简答 3四、辨析 全对或全错，10分一道1主体（国家司法豁免权）：p23-24/24国际商法的主体是指在国际商事交易中能行使权利和承担义务的法律人格，既包括特殊的国际商事主体-国家 也包括一般的国际商事主体-国际商事组织即在国际商事活动中国家的行为和财产不受另一国家法院的管辖。 相对豁免权绝对豁免权（国家及其财产豁免权与司法主权是否相冲突国家主权原则是国家财产豁免权的基础，在国际法上，国家具有平等地位，所以一个国家是不能处分另一个国家的财产的 不冲突, 各个国家都享有主权,一国的国家财产在他国时仍由自己国家管理,所以会有豁免权原则,这也是国家主权的体现）2CIF术语：P114/107+111cost,insurance and freight(named port of destination), 即成本加保险费、运费（。指定目的港）3国际货物买卖合同成立的过程 116开始，但无具体课件：（1）合同成立须有要约和承诺两个法定过程；注意与交叉要约（cross offer）区别 （2）而且仅仅有这两个过程足已百度：国际货物买卖合同的成立 国际货物买卖合同的成立是双方当事人意思表示一致的结果。当一方提出的要约被另一方承诺时，合同即告成立。以下是交叉的几种观点，参考下：交叉要约，又称为交错要约或者要约之吻合，通常指当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。所谓交叉要约,是指当事人一方向对方要约,适值对方亦为同一内容的要约,而且双方当事人彼此都不知道有要约的现象。交叉要约是当事人订立合同的特殊方式。由于两个要约在内容上一致但发出要约的双方彼此没有未进行协商,即没有合意大利,因此,对于交叉要约能否成立合同存在争议。一种观点认为,由于合同从实质上是缔约双方合意的产物,而合意系要约人的要约加上受要约人的承诺。仅有要约人的要约而无受要约人的承诺若能构成合同,不仅不合常理,而且会导致商业上的许多不便。持这种观点的多为英美法系国家。另一种观点认为,既然两个要