浙江大学宪法学课件.ppt

宪 法 学,主讲：余军,绪 论,一、什么是宪法？ （一）印象：当代中国宪法与西方宪法的鲜明对比 中国宪法 1、刻板、意识形态化、政治说教 2、尚未贴近普通国民的日常生活 “宪法司法化”成为故事 齐玉玲案件司法解释的终止,西方宪法,以美国宪法为例： 1、活跃、生动，在国家的政治生活中发挥着显著的作用 克林顿绯闻 尼克松水门事件 国会否决总统救市方案 2、与普通国民的生活存在着贴切的关系、权利救济的有效途径 女演员脸部烧伤案件 保护宗教信仰自由：失业救济金案件,（二）宪法的特征,1、宪法的调整对象 法律以人的行为、社会关系为调整对象 宪法成为独立部门法的理由 （1）以国家与个人之间的关系（权力与权利之间的关系） （2）国家机关之间的关系（权力之间的分工、协作、制约关系） 为调整对象 公法与调整个人与个人之间关系的私法（民法）形成并行两大领域,2、宪法的目的（终极价值）,（1）保障人权（最高价值） 人权的涵义 ：人之为人不可或缺的权利 两种学说：A/人格核心领域的保障（精神、道德、自我选择与自我决定） B/人格自由发展与一般行为自由,(2)控制、规范国家权力（公权力）功能主义价值 权力分立与制衡 三权分立 (3)为什么“保障人权与控制权力”？ 历史角度的诠释 人性本恶之人性观 （与儒家传统性善论的对比） 西方的不信任主义传统,3.宪法的核心内容 (1)个人的基本权利（公民的基本权利） A/通过宪法文本予以列举（历史上受到侵害最多的权利芦部信喜） B/未列举的权利（概括性人权保障条款） 如美国宪法修正案第九条 隐私权（格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件） (2) 国家机构的组织形式、职权范围、运作程序、相互关系 以分权、权力制约为基本准则“无分权即无宪法” 美国宪法典型的三权分立,4、宪法作为根本法、基本法 （1）宪法的内容乃是国家、社会生活中最为基本（根本）的要素 A/公权力之设置“组建国家的蓝图” 任何公权力在本源上均需宪法的授权 B/人权保障 个人生活领域最重要的权利、利益 （2）宪法的价值乃是整个法制的核心价值、必须体现于其他部门法之中 人权保障、权力分立、人民主权、法治原则,（3）宪法典效力等级高于普通法律 效力：逻辑上的约束力、拘束力-应然层面 实效：事实上产生的效力实然层面 A/宪法是制定其他法律的依据 思考：是否制定任何法律都需要宪法内容上的依据？ 两个角度： 宪法是公法（调整公权力与个人之间的关系）内容依据 宪法是基本法（ 立法权的来源）权力依据,B/普通法律与宪法典相抵触，普通法律无效 抵触：对相同事项做出了不同的规定 孙志刚案件：城市流浪、乞讨人员遣送管理办法与宪法的抵触 通过具有实效性的违宪审查制度而实现 中国：具有实效性的违宪审查制度的缺失,C/宪法典的制定机关、修改程序与普通法律不同 制宪权不是普通的立法权 主权制宪权宪法立法权（立法机关）法律 制宪机关是不同于立法机关的统治机关 思考：中国宪法是由全国人民代表大会制定的，同时，全国人民代表大会又是宪法规定的国家最高立法机关，如何解释这种关系？,宪法的修改 普通法律由制定机关通过法定程序、多数决修改 刚性宪法：修改程序复杂、难度大。 两种典型模式：美国联邦宪法（美国的“禁枪案”） 中国宪法修改 思考：为什么宪法的修改程序与普通法律不同？ 维护宪法秩序的安定,5、宪法渊源的多样化 狭义宪法：宪法典 广义宪法：宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法修正案 A/宪法典：绝大多数国家都有宪法典 B/宪法性法律：从法律调整的社会关系角度判断 中国的各类组织法、法官法、检察官法、村民委员会组织法等。 C/宪法判例：判例是大多数西方国家宪法规范的重要内容 马勃利诉麦迪逊案件：美国违宪审查制度的起源,D/ 宪法修正案 对宪法典文本的修改 中国的宪法修正案 美国的人权法案 E/宪法惯例,(三)宪法的概念（定义） 1、以宪法的内容为依据： A/ 宪政意义上的宪法: 保障人权与控制公权力 调整个人与国家的关系、国家机关之间的关系 基本法 B/固有意义的宪法: 任何国家、社会都有宪法 2、以宪法的形式为依据 实质意义的宪法 形式意义的宪法,二、宪法学,（一）概述 以宪法为研究对象的学问 法学的重要分支 公法学私法学 （宪法学、行政法学） 作为社会科学的宪法学 作为规范科学的宪法学,（二）宪法学的研究对象,1、以宪法现象为研究对象 2、宪法现象的构成（日本京都学派宪法学观点） （1）宪法规范：宪法典、宪法性法律或附属文件、宪法判例、宪法惯例,（2）宪法意识：宪法学说、宪法思想以及民众对宪法的感觉 （3）宪法制度：以宪法规范为依据组织起来的国家机关、地方机关等机关装置等 （4）宪法关系：围绕以上三要素所展开的特定社会关系,3、宪法现象四要素之间的关系 （1）宪法规范处于核心地位（应然层面） （2）其他要素（实然层面）都必须围绕宪法规范展开,（3）实然层面的宪法制度、宪法意识、宪法关系也对宪 法规范的解释、运用与变动产生影响 中国的非公有制经济、私有财产在宪法规范层面上的变迁,作为部门法学的宪法学全面研究 思考： 法学面临的挑战能否成为独立的学科？ 其他学科也可以以宪法现象为研究对象：政治学、社会学、 法理学 波斯纳：法学作为独立学科的式微,（三）宪法学的学科体系与研究方法 1、理论宪法学宪法学的社会科学属性 （1）将宪法现象作为特定的社会现象加以客观地研究 （2）宪法学与其他学科相邻、交叉的领域,（3）主要研究宪法制度、宪法意识、宪法关系 （4）包括：宪法史、宪法学说史、宪法思想史 宪法学原理、宪法社会学（政治学、社会学以 及心理学的研究）、比较宪法学 （5）研究方法：社会实证方法（包括社会学、经济学、政治学、历史学等学科研究方法的运用）,2、实用宪法学宪法学的规范科学属性 （1）为了解决具体的宪法运用问题 （2）宪法解释学与宪法政策学 宪法解释学：宪法规范在司法过程中的运用、解释技术 针对个案 宪法政策学：宪法的制定、修改等立法政策 （3）宪法解释学是实用宪法学的核心内容,A/ 法解释学法律科学的核心 法律人安身立命的根本 法律学成为独立学科的根本 中国传统文人的“玄学”倾向之负面影响 “雕虫小技，君子不为” B/研究对象：宪法规范的构造 宪法规范的解释运用方法、技巧,C/ 研究方法 分析实证方法（研究法规范的逻辑构造） 逻辑论原子主义（霍菲尔德对权利的分析） 诠释学的方法（伽达默尔的诠释哲学） 关于“理解”的学问 法律学特有之方法,（3）一般宪法学 1、以宪法解释学为中心、包括理论宪法学的内容 2、关于宪法学的一般理论 3、本课程的属性可归结于一般宪法学,（四）本课程的结构与主要内容,1、绪论：宪法、宪法学 2、宪法基本理论 宪法的分类 宪法的历史 宪法的基本原则 宪法的形式,宪法的制定、修改与变动 宪法解释、适用（包括违宪审查） 3、基本人权 基本人权总论 平等权 自由权 社会权 政治权利 救济权 宪法义务,4、国家组织形式 国家的基本理论 各类国家机构（立法、行政、司法等） 国家权力的纵向结构 政党制度、选举制度,宪法基本理论,一、宪法的分类 （一）传统的分类 1、成文宪法与不成文宪法 (1)标准：是否具有统一的法典 成文宪法：具有成文法典,不成文宪法：,不成文宪法: 无法典，宪法渊源由宪法性法律、判例、惯例构成 代表国家：英国 (2)分类的意义： a/成文或不成文并不能用是否形成文字来解释，而在于是否具有法典 绝大多数国家是成文宪法,b/成文或不成文代表着宪法规范的集中程度，成文宪法国家相对集中，但也存在多元化的宪法渊源 c/成文宪法内容明确、可操作性强，人权容易得到保障 d/不成文宪法对人民的政治素质、宪政意识以及国家的自由传统要求较高 不成文宪法国家独特的宪政史（英国革命的历史）,2、刚性宪法与柔性宪法 (1)标准：修宪程序与修宪机关与普通法律的异同 柔性宪法（flexible constitution） 与普通法律无异 英国 纳粹德国 刚性宪法(rigid constitution) 与普通法律不同 绝大多数国家,（2）刚性宪法的分类： a/ 修宪机关完全与立法机关分离，修宪权与立法权的完全分离 美国各州的宪法：制宪会议（convetion） b/ 修宪的提案和起草权由立法机关行使，但具有特定的批准机关 美国联邦宪法,c/修宪机关与立法机关合一，但修宪程序与立法程序不同 中国宪法 （3）对刚性宪法、柔性宪法的评价 a/柔性宪法容易修改， 可以缓解矛盾甚至消弭战争，灵活性，妥协性 妥协是立宪主义的必要条件 中国国共两党的斗争：妥协精神的缺乏,b/刚性宪法稳定、容易建立和平稳定的刚性宪法秩序，树立宪法权威 c/过于柔性或者过于刚性均对宪法秩序产生不利 前者：频繁修宪，宪法权威受损，宪法秩序不稳 魏玛宪法的命运 后者：成为一国革命或战争的原因 1791年法国宪法,辅助阅读： 王世杰、钱端升：比较宪法，96年中国政法大学版 【日】芦部信喜：宪法，2006年北大出版社版 林来梵：从宪法规范到规范宪法规范宪法学的一种前言，法律出版社2001年版,3、钦定宪法、协定宪法与民主宪法 标准:制定主题 钦定宪法：君主，至上而下的改革 日本明治宪法（大日本帝国宪法） 清朝的钦定宪法大纲 德国1851年的恶普鲁士宪法 协定宪法：君主和人民协商制定的宪法 君主专制向民主政治的转型期,民主宪法：通过革命产生宪法 （二）现代分类 1、名义宪法、语义宪法与规范宪法 美国宪法学者娄文斯坦 （1）标准：宪法实际上发挥的对国家权力 的控制和规范作用实效性（effacy） a/规范宪法：西方法治成熟国家 宪法发挥了对国家权力的良好的规范、控制作用 权力完全服膺于宪法 宪法生活在国家、社会的怀抱之中,b/名义宪法： 从欧美引进宪法制度的农业社会国家、殖民地国家 宪法的权威被确立宪法的效力 但由于实施宪政条件的缺失（民众宪法意识、社会政治、经济条件），宪法不能发挥其实效性 宪政的潜伏期 思考：法律发挥实效性的根本原因 是强制力？还是民众的信仰？ 伯尔曼：法律与宗教,c/语义宪法： 前苏联、东欧等社会主义国家 当权者的宣传、点缀工具 缺乏实质的宪政精神 独裁、专制的“遮羞布” （2）此种分类的意义： a/效力与实效性：认知模式 事实与价值的二分 b/实施宪政的社会、历史、文化、经济条件,宪政是一朵“娇贵的花朵” 司法独立、大学自治与学术自由亦然 2、社会主义宪法与资本主义宪法 前者：以巴黎公社宪法思想、苏联宪法为源流 公有制 民主集中制 议行合一 后者：孟德斯鸠、洛克的宪政理论 权力分立与制衡、 民主、人权、法治,宪法的历史,一、西方宪法的历史 国别史与类型史 （一）西方宪法观念的源流 1.古希腊、古罗马 柏拉图理想国 亚里士多德158国宪法 关于国家机关组织和权限的法律,罗马法中的组织法： 必须有护民官的参加才能修改，而普通法律行政长官即可修改 2.中世纪 宪法观念的萌芽 分封制 诸侯与国王、 教会与世俗贵族 的分权 地方自治的源流,（二）近代立宪主义型宪法,1.世界上最早的宪法 “五月花号”约章 美国联邦宪法1787年、法国1791年宪法、英国的一系列宪法性文件 ：从1215的大宪章到1689年的权利法案,2、特征： （1）立宪主义精神 a/控权与分权 “信任导致专制，民主是建立在猜疑的基础上的” 西方宪政文化中的“不信任主义” b/以自由权为基础的权利保障 三大自由权：精神自由、人身自由、经济自由 防御国家 自由放任 “管得最少的政府就是最好的政府”,C/形式上的平等权（机会平等） 反对实质平等 “所谓平等，就是指法律在保障或处罚时，对所有的人一视同仁”法国人权与公民权利宣言 平等权保护的重要领域：担任国家公职的机会 法官、医生和教师,（2）权力分立制 “凡是权利保障或分权未确立的社会都无宪法可言” 严格的权力分立：铁律 a/立法权 民意的体现、国家意志，“本质是为了保障平等” 不得针对个案（特定事件、特定人）立法 预算、税收的立法主义财政宪政主义,b/司法权（法院） 解决纠纷：将抽象的、一般的法律规范适用于具体的、个别的案件 消极、中立、被动、不告不理（例外：发生在法官眼皮底下的犯罪） 司法独立：法治的基本要素,C/行政权 政府的权力 执行法律 “无法律则无行政” 行政权的积极、主动 近代社会的“小政府”,d/军事问题 宪法保留原则 议会中心主义：宣战、媾和、招募军队等重大军事问题 军队指挥、统率权：国家元首、政府首脑等机构,军队国家化、中立化 不能由政党掌握、军人不得参政 3、近代立宪主义宪法的影响 （1）确立了新型的国民与权力 的关系 国民主权、人民主权,（2）促进了西方各国经济的高速发展 私有财产的保护 自由市场与自由放任 契约自由 马克思：资本主义在一百多年创造的财富超过了以往几千年的总和,（3）精神自由促进了科学技术、文学艺术等人类精神文明领域的极大发展 表达自由、科学研究自由、大学自治与学术自由 （4）阴暗面： a/严重的性别歧视 女性无政治权利、无民事行为能力 “合理的性别歧视”,b/严重的贫富分化、劳工阶层生存状况恶劣、 劳资关系紧张 自由放任的后果： 高失业率、低工资、大量使用童工 平均寿命下降 （日）杉原泰雄：宪法的历史,（三）近代德、日宪法（外表型立宪主义宪法）,1.1889年 大日本帝国宪法 1850年 普鲁士宪法 2.徒有其表的立宪主义，并未真正实行分权 3.“自上而下”改革的产物 日本的“脱亚入欧” 普鲁士统一德意志民族的雄心,4.特征 a/君主主权下的立宪主义 君主主权是宪法的基本原则 b/君主权力广泛而集中 君主：行政权、与国会共同行使的立法权、 立法否决权，名义上的司法权，宣战和媾和权,c/臣民的权利 由法律授予的权利：与人权观念相左 人权： 先于国家、与生俱来的权利 “凡是宪法没有规定的权利，均非臣民的权力” “凡是宪法没有规定的权力，均推定属于天皇”,（四）巴黎公社的宪法思想与实践,1871年的巴黎公社运动 对现代的社会主义宪法产生了深刻的影响 特征： 1.普选制：“参政权不是有产者的权利” 2.实质上的平等权 每个人都应该拥有财产、反对私有制、反对工资制度，取消私有财产,3.社会权利的观念 对政府的要求：采取积极措施，提供社会福利、社会保障，重视受教育权 4.人民主权而非国民主权 “人民不应以财产的多少为区分标准”,5.反对分权卢梭的影响：主权不可分割 最高权力机关人民会议 议行合一 主权和国家权力的区别,（五）现代立宪主义宪法,以近代立宪主义宪法为渊源，试图克服其阴暗面，在改良的基础上形成 现代主要西方国家的宪法（美、德、法、英、日等国） 特征：,1.社会国家概念的确立 自由国家 社会国家（福利国家） 夜警国家（守夜人） 超级保姆,对经济自由的限制: 为了维护公共利益，对契约自由进行限制，劳动条件法定主义，反垄断，作为调节社会财富分配的税收政策 2.社会权的保障 人权的发展：自由权 社会权,社会权：人民对国家的请求权 积极的权利 自由权：人民对国家的防御权 消极的权利 社会权的主要内容：生存权福利权 受教育权 劳动者的保障权,3.参政权的发展（选举权、被选举权） 近代宪法的参政权：限制条件财产、教育程度、性别 现代宪法：普选制 限制条件年龄、国籍、精神病 直接选举,缓和社会矛盾，使得劳工阶层及其政党获得参政机会，消解了资本主义的合法化危机 许多共产主义政党转变为社会民主党 4.加强自由权的保护 美国宪法上的“严格审查基准”表达自由、 精神自由,刑事程序中对人身自由的保障米兰达忠告 沉默权 国家赔偿制度的完善 5.权力分立制的改观 近代宪法：严格的权力分立,现代宪法：三权之间的严格分工削弱 行政权的扩张 政府获得立法权：专业性立法、议会立法的低效率 思考：为什么行政权扩张？,6.违宪审查制度的普遍化 政府权力的扩张颠覆了传统的权力分立观念，以违宪审查制度加强防范 违宪审查：核心内容立法的合宪性，针对政府立法和国会立法 美国式的违宪审查：普通法院,欧陆模式：宪法法院 凯尔森的理论 凯尔森：纯粹法理论，法与国家的一般理论 （7）军事问题： 放弃战争成为普遍立场 为了和平甚至可以放弃部分主权,7.军事问题 普遍立场：放弃战争 为了和平甚至可以放弃部分主权 1946年的日本宪法 德国基本法,（六）社会主义宪法,标志：1936年、1977年的苏联宪法 中国的1954年宪法，1975年宪法，1978年宪法 当下中国的宪法并非典型的苏联式的社会主义宪法,特征: 1、人民主权原则：最高权力机关 2、民主集中制与议行合一 反对权力分立（尤其是美国式的三权分立） 3、多种多样的自由权与社会权，但无经济自由权,4、宪法基本权的主体：人民与敌人的划分 5、政党制度：“党的国家化”,总结：近代宪法与现代宪法之关系,1、权力分立制 严格的分权机制 行政权的扩张 2、国家观念 自由国家（消极国家） 社会国家（行政国家、福利国家）,3、基本权利 自由权（消极权利） 社会权（积极权利） 形式平等 实质平等 参政权：限制选权 平等选权,（二）中国宪法的历史,在严格意义上，中国的宪法与立宪还谈不上“历史” 1、1949年以前的中国宪法与立宪活动 1908年的钦定宪法大纲 1911年的重大信条十九条,1912年的中华民国临时约法 1946年中华民国宪法 2、新中国的宪法 1954年宪法 1975年、1978年宪法， 1982年宪法,从1988年至2004年的四次宪法修正案 1988年修正案： 私营经济取得合法地位，允许土地使用权的流转 1993年宪法修正案：社会主义市场经济，社会主义初级阶段理论,1999年修正案： 依法治国，社会主义法治国家 私营经济地位的进一步巩固 2004年宪法修正案： 保障人权 保护私有财产,三、宪法基本原则（价值）,（一）什么是基本原则 法律规范：规则与原则 规则的构成：构成要件、法律效果 明确性，可预期性 规则的适用：三段论演绎推理,法律原则：法律中综合性的、稳定性的价值和准则 构成：无构成要件、无法律效果，法律的“意向”、“意图”。 模糊、稳定、开放性 适用：当规则“用尽”或冲突时，适用原则。 衡量模式,有关原则的理论：德沃金：原则问题， 阿列克西：基本权理论 基本原则： 根本性的、发挥统率和指导作用的依据与准则 框架 基础,（二）宪法基本原则 现代立宪主义公认的宪法基本原则包括： 人权原则 人民主权原则 权力分立原则 法治原则 这些原则不仅是宪法的原则，也是现代法治的基本价值,（三）人权原则（人权保障原则） 1、终极性的、最为核心的基本价值 2、人权的涵义 a/人之为人最基本（最根本）的、最起码的权利 b/在本源上具有先于国家、超越国家的意义,c/人权的基本主体是“不可再分”的个人 Individual 人权不能等同于公民权利 思考：中国宪法上的“公民的基本权利”意味着什么？ 表述上的不准确 缺乏超验的人权理念,d/人权理论的发展 “天赋人权”之自然法观念 现代宪法的“人性尊严”、“追求幸福权”、“个人 自由”观念,（二）人民主权原则 1、主权的涵义 a/国家权力（行政、司法、立法） b/国家权力的属性(国内的最高统治权、对外的独立权) c/决定国家意志的最终权威或权力，国家政治的最终决定权 国家的正当性、国民与国家关系的正当性,2、人民的涵义 a/从宪政国家正当性角度 人民作为主权的主体，是指特定地域内超越时间、空间的抽象整体，过去、现在、未来所有的人民。 虚拟的政治集合体 当代的人民只是人民的一部分 卢梭的“国民主权”,人民主权的虚位化 如果人民主权不虚位化，可能导致 （1）议会主权 议会不仅高于法律，而且高于宪法 （2）公投至上化 不受任何规范约束的公投也是危险的 （3）统治机构的独裁化和宪政国家的自我毁灭,b/国家权力的形成角度 人民是指特定时空下生活的人，是指选民 其基本制度是代议制民主，多数决主义,人民主权理论集大成者是卢梭 （三）权力分立原则 1、无分权即无宪法分权是宪政的基本价值 宪法的主要内容：人权规范（人权保障） 组织规范（权力分立）,2、在西方宪法上，权力分立可以等同于三权分立 其哲学基础为性恶论 3、横向分权 洛克：立法权、行政权、对外权 孟德斯鸠：立法权、行政权、司法权,美国式的严格三权分立 权力“柔性”分立的责任内阁制 4、纵向分权 中央和地方的分权 单一制国家的地方自治制度 （包括联邦制国家的州内部分权）,联邦制国家：整体与局部的分权 通过宪法在联邦政府与联邦成员之间的分权 联邦制国家无中央政府的概念,（四）法治原则 1、 “法律的统治” rule of law “在民主国家，法律就是国王；在专制国家，国王就是法律”马克思 2、西方传统法治思想,亚里士多德： 已成立的法律获得了良好的遵守； 大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律 “良法之治” 法制与法治的区别 判断良法的标准：现代西方宪法人性尊严或个人自由,3、法治原则的涵义 a/核心内容: 法律的主体地位与至高无上性 法律的普遍性 正当程序 与对人的平等性,b/宪法层面上法治国家的涵义： 宪法至上（违宪审查制度） 人权保障 法治政府 平等原则 司法独立 罪刑法定 程序公正,四、宪法的形式,（一）宪法渊源 1、宪法渊源：效力渊源与形式渊源 效力渊源：效力的来源 包括制宪主体、制宪程序和制宪方式等方面的要素 形式渊源：宪法的表现形式,2、种类（形式渊源） 历史文化传统、法律传统、政治力量对比决定了一国的宪法表现形式。 以英国为例 在总体上，当代宪法的渊源包括： （1）宪法典及其修正案,（2）宪法性法律 以内容、调整的社会关系为标准 分为： a/宪法本体法 不成文宪法国家 有关宪法的内容通过多部普通法律予以规定，其效力、地位也和普通法律相同 英国,b/宪法关联法 成文宪法国家调整宪法关系的普通法律 宪法典之外，为实施宪法典而制定的普通法律 如组织法、选举法、立法法等 效力与普通法律一样 （3）宪法惯例 英国是宪法惯例最多的国家,宪法惯例可以转变为成文法 （4）宪法判例 宪法判例并不仅仅限于具有判例法传统的国家 所有具有宪法裁判、由司法机关行使宪法解释权的国家都有宪法判例 德国的宪法法院,美国：宪法判例是宪法渊源的最重要形式之一 宪法判例的存在是美国宪法保持稳定、发展的重要因素 （5）宪法解释 宪法解释权的归属：由宪法规定 释宪机关在宪法实施的过程中，对宪法规范涵义所作的解释与说明,分为：个案解释与抽象解释 个案解释：在解决宪法个案纠纷时所作的解释 主要由司法机关解释 与宪法判例有重合之处 抽象解释：释宪机关所作的一般性的、非针对个案的解释 中国的全国人大常委会,（6）国际条约与国际惯例 法律效力高于国内法 需通过立法机关制定法律予以适用，不可直接适用,3、中国的宪法渊源 （1）宪法典及其修正案 （2）宪法性法律 国家机关的组织法、选举法、立法法、关于特定公民的权利保护法、地方自治法（特别行政区基本法等）,（3）宪法惯例 修宪 两会的召开 （4）宪法解释 全国人大及其常委会没有实施过宪法解释权 （5）国际条约和国际惯例,（二）宪法结构,1、宪法结构主要是指宪法典的内容结构，一般分为：序言、正文、附则。 （1）宪法序言 a/往往规定：国家的历史（革命或斗争的历史）、制宪目的、宪法所侧重的价值观念、制宪权的来源、国家的基本特征与奋斗目标,包含了规范性的内容与叙述性的内容 b/宪法序言是否具有效力？ 具有争议的问题 规范性的内容具有效力 思考：中国宪法序言的效力问题,（2）正文 宪法的主要内容和重心 a/总则 宪法原则和基本宪法制度 b/分则 基本权利 国家机构 国家标志 宪法实施与监督,（3）附则 规定：自身的最高地位、生效时间、生效条件、修宪的程序 中国宪法没有附则,（三）宪法规范,1、宪法规范的构成 原则 规则 原则在宪法规范中的比例远远超过其他部门法 大多数基本权利条款都是原则 如：“中华人民共和国的公民具有言论自由”,而组织规范则更多表现为规则 2、宪法规范的特征 a/政治性 b/概括性与原则性 c/稳定性与适应性,五、宪法的变动,宪法变动：宪法发展 、 开放性的表现 根据宪法变动的原因，可以分为宪法变迁、宪法修改、宪法解释与宪法废弃 (一)宪法变迁 宪法的条文没有发生变化，但实质上发生变化，（实效性的变化） 德国学者拉班德首次提出，耶利内克予以体系化,1、宪法变迁的原因 （1）宪法具有原定价值，即宪法对国家生活所作的最初的、最重要的价值决定，对国家的政治、社会活动具有拘束力。 但国家的实际生活具有变迁的可能性与必要性。 而宪法的修改却只有在极少数的情况下才能达成。,如，中国宪法上原定的“公有制”、“计划经济”，在修正案通过以前，社会的实际情况已经发生变迁 （2）宪法条文的不完全性和弹性特征，宪法变迁的现象实际上被宪法所预见。 如美国宪法上的“概括性人权保障条款”,美国联邦宪法修正案第9条：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。” 从禁止堕胎 到罗伊诉韦德案件的堕胎自我决定权的确立,2、宪法变迁的分类 （1）因宪法解释而变迁 由于宪法条文的概括性与原则性，存有巨大的解释空间，通过解释赋予其新的意义,（2）因社会需要而产生的变迁 1982年宪法“计划经济”，至1993年被修改为“有计划的商品经济” 但在1982年至1993年期间中国早已脱离纯粹的计划经济,（3）因权力不行使而变迁 1954年宪法规定的全国人大的重大事项决定权长期不行使，至1966年实际上被中央“文革”领导小组所取代,（二）宪法修改 1、宪法修改的理论 可变性：要求宪法与普通法律一样修改 安定性：宪法的社会契约性质，否认宪法修改 折衷：刚性宪法修改程序的特殊性,2、宪法修改的程序 （1）修宪机关与立法机关完全分离 美国各州的修宪程序 （2）修宪动议为立法机关，但决定机关为特殊机关 美国联邦宪法,（3）修宪机关与立法机关重合，但程序特殊,（4）具体程序： 修宪动议的提出（由宪法规定的机关行使） 草案的制定 表决,（5）对修宪的违宪审查 许多国家的宪法规定了宪法中不得修改的内容，如“联邦制不得修改”、“修宪不得割让本国领土”、“民主共和制不得修改” 修宪违反了宪法规定的修宪程序,（三）宪法解释 略 （四）宪法废弃 原有的宪法被推翻，最为剧烈的宪法变动,六、宪法适用,（一）宪法解释 1、宪法解释的法适用性质 个案解释 将抽象的、一般性的宪法条文运用于具体案件之中所发生的“理解”活动 由法定的宪法解释机关行使 一般意义上的法律解释方法适用于宪法解释,2、宪法解释方法 解释的位序：文义解释逻辑、体系解释目的论解释漏洞填补 具体方法： （1）文义解释： 根据宪法条文的字义所进行的解释 不能局限于字面含义，还需照顾到某些用语在法律语言中的特殊用法，以及规范语言的意义脉络或曰语境,例：德国宪法的个案,“个人具有从事科学、研究和教学活动的自由” “任何从形式和实质上被认为是认真的、有计划的探求真理的活动，属于科学活动” “但这种活动的发现，被运用于政党活动，即运用于性质在于积极参与国家生活的团体之中、并成为支配政治活动的基础条件者除外 ”,（2）逻辑体系解释 根据法律的体系思维，即法律条文在体系中的地位和相互关系，来确定被解释规范的内容以及冲突规范的优先性。 西谚云“只有理解了整体，才能理解部分”,例：美国宪法上的选举权,美国宪法没有规定公民的选举权 但宪法第一条以及第十四修正案第二、三项规定了选举程序 从这些条款的整体意义中，推断出公民的选举权，作为选举程序的必要条件,（3）目的论解释 根据宪法条文的目的所作的解释， 当纯粹的文义解释、逻辑体系解释无法完成解释任务时 客观目的：规范目的，宪法条文当下的意义,主观目的：立法原意，制宪者的“原初意图” “结社隐私权”：从结社自由的目的推导出的权利 全国有色人种协会诉阿拉巴马州（N.A.A.C.P. v. Alabama）,（4）漏洞填补 漏洞：法律应当予以规范却没有规范，或虽有一般规定，但欠缺期待中的具体规则 1）依据法律目的，应当予以规范却没有规范 法律存在规范意图，但欠缺具体规则，构成“开放的漏洞” 美国的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件 Griswold V.Connecticu 强奸男性案件,开放的漏洞填补方法： 类推适用 类推适用的案例 美国的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州案件 Griswold V.Connecticu,a/争议焦点：已婚夫妇是否具有使用避孕工具的“自我决定权”或“隐私权”（privacy） 构成开放的漏洞 b/典型的整体类推 大前提:数个类似规则 第一，第一修正案的“言论自由”含有保护结社隐私的法律效果,第二，第三修正案的“士兵在和平时期未经主人同意不得驻扎任何住宅”的规定则含有保护个人住宅隐私的法律效果 第三，第四修正案 “人民的人身、住宅、文件和财产享有安全而不受无理搜查和扣押的权利”包含有保护相关领域隐私权的效果 第四，第五修正案的禁止“自证其罪”条款也包含着对相关领域隐私权保护的法律效果。,小前提：本案待决事实与上述规则之要件具有相似性 进而归纳出一般意义上的隐私权 结论：已婚夫妇具有使用避孕工具的隐私权，属于一般隐私权的范围,2）虽有一般规定，但欠缺期待中的具体规则 构成“隐藏的漏洞” 并非没有规定，而是将该一般性规定适用于本案将产生不适宜的后果 美国宪法上的达拉斯市诉斯坦林案件Dallas,City of v. Stanglin,隐藏的漏洞填补方法：目的性限缩 目的性限缩之案例 美国宪法上的达拉斯市诉斯坦林案件Dallas,City of v. Stanglin 争议焦点：14-18周岁的青少年参加舞厅聚会是否属于结社自由的保护范围,推理过程： a/ 从表面上看，青少年参加舞厅聚会属于结社自由的保护范围 b/但如果将结社自由条款运用于此案，将产生有违法律旨意的结果不利于青少年的保护（吸毒、滥交）隐藏的漏洞,c/根据结社自由的规范意图（保护表达自由），对结社进行限缩解释 d/结社自由规则不能适用于不含表达性质的结社,即青少年的舞厅聚会，不属于宪法意义上的结社 创设了结社自由的例外规则：个人的结社自由受宪法保护，但不具有表达性质的结社除外,3)超越法律的漏洞 不仅缺乏具体规则，联具体的规范意图也尚付阙如 美国：同性恋结婚案 罗伊诉韦德（ROE V. WADE）堕胎权案件,只有出现“宪法上的紧急状态”，法院才能填补，否则只能留待修宪解决 法律解释权的“极限”：司法权与立法权的功能划分 不能取代、僭越政治部门作政策决定 、后果考量,方法：原则权衡、利益衡量以罗伊诉韦德案为例 争议焦点：妇女是否具有堕胎的自我决定权 论证过程： a/美国宪法对此缺乏规则，无判例，无规范意图超越宪法的漏洞,b/法官有必要作出判决：美国社会性观念的转变引发剧烈的社会纷争，绝对禁止堕胎不利于妇女生命、健康的保护 c/“政府保护孕妇健康与潜在生命”原则（P1）与“个人的自我选择、自我决定”原则(P2)之间的冲突,/结合个案事实，进行结果考量，即确定在什么条件下p1p2,或p2p1 e/结论：三阶段理论, （P2P1）C1，即在C1（怀孕的前三个月）的条件下，P2优先于P1（孕妇具有堕胎的自我决定权）。 （P1 P2）C2，即在C2（怀孕三个月之后、六个月之前，若堕胎关系到母体的健康）的条件下，P1优先于P2（州政府可以实施与母体健康相关的管制措施）, （P1 P2）C3，即在C3（怀孕六个月后、排除不堕胎将导致孕妇生命危险的情形）的条件下，P1优先于P2（禁止堕胎）,（二）宪法保障,宪法保障是对宪法实施与宪法监督的保障 违宪审查是最为重要的宪法保障制度 （违宪审查的司法化） 中国宪法上的宪法监督制度：以人大为中心,1、宪法保障的起源,（1）英国的“波纳姆医生案” 1610年 科克大法官法律思想的体现 无照经营的波纳姆医生与医师协会之间的纠纷,科克大法官的判决主旨： “自己不能成为自己案件的法官” “普通法高于议会的制定法” “ 法院可以宣告议会法律无效”,科克大法官的思想没有在英国成为主流 议会主权英国的体制,（2）美国的“马勃利诉麦迪逊”案件 1803年 马歇尔大法官的“伟大篡权”,该判决的主旨： A、美国宪法上的有限政府原则 B、宪法是“高级法” C、法院有权宣判违法宪法的法律无效,该判决奠定了司法权的地位，赋予美国宪法“活力”，“活宪法” （3）欧洲的宪法法院 议会至上的传统使得法院不能宣告法律无效 20世纪30年代 奥地利模式 “凯尔森模式”,这种模式的代表为德国联邦宪法法院 “世界上最强有力的宪法审查机关” 合议制 与普通法院不同,2、宪法保障（违宪审查）的范围,（1）法律、法规以及其他法律文件（抽象行为）的合宪性 宪法审查的最重要内容：针对立法权 克服民主的局限性 中国：全国人大常委会的监督权,思考：全国人大制定的法律是否会违宪？ （2）国家机关的权限争议 积极争议 消极争议,（3）国家机关及其工作人员行为的合宪性（具体行为） 行政机关的具体行政行为 案例：平等权案件,议会的决定 案例：向海外派驻维和部队（德国、日本） 法院判决违宪： 智障人绝育案件,政府高级官员的言行违宪 尼克松水门事件 弹劾克林顿事件 首相参拜靖国神社案件 中国的“良性违宪” 思考：普通公民是否会构成违宪？,（4）社团违宪 德国的政党违宪案件 1953年 “国家社会主义工人党”违宪案件 1956年 德国共产党违宪案件 取缔邪教案件 麻圆彰幌的奥姆真理教,3、宪法保障（违宪审查）的模式,（1）分散模式 美国、日本 违宪审查权分散于各级法院之中 宪法解释权由法院行使,观念基础： 对议会的不信任（法院是“危险最小的部门”） 宪法至上的宪政理念 普通法的传统（所有案件由同一的法院审查）,（2）集中模式 奥地利、德国、法国 违宪审查权集中于全国唯一的宪法法院、宪法委员会（法国） “宪法秩序的维护者”,（3）英国的立法机关模式 议会至上、议会主权观念 议会广泛的立法权和权力核心地位 自己监督自己,A/通过自由政党制度、议会选举、舆论监督来审查议会立法的合宪性 B/违宪责任是一种政治责任，而不是纯粹的法律责任,英国违宪审查的新趋势： a/国际公约的“国内法化”，“国际公约”作为高级法对议会立法的监督 b/议会授权法院以国家公约为标准对立法审查 1999年考夫兰案件,4、中国的宪法监督制度,（1）宪法依据 现行宪法第62条规定：“全国人民代表大会监督宪法的实施，撤销或改变全国人大常委会不适当的决定。” 第67条：“全国人大常委会为宪法监督机构” 对法律、法规、行政规章等规范性文件的监督，由全国人大及其常委会行使,（2）特点： a.全国人民代表大会对宪法实施的监督 最高监督机关，可以监督包括人大常委会在内的所有机关 但实效性存在严重问题：,宪法解释权由人大常委会行使，它制定的法律本身可以视为对宪法的解释，因此，违宪的可能性极低 尚无先例 全国人民代表大会在组织体制上、时间议程上和议事日程上，都难以承担违宪审查,b.全国人大常委会对宪法实施的监督 宪法第67条 常委会对行政法规、地方性法规是否抵触宪法、法律的审查 立法法第92条第2款：任何公民、国家机关均可向常委会提出审查请求 但是，全国人大常委会从未行使过该项职权,孙志刚案件曾经出现过的契机,c.全国人大专门会员会对行政法规、地方性法规违宪的监督 立法法第91条的规定： 对象：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例 方式：向指定机关提出书面审查意见 召开联合审查会议，要求说明情况、提出书面意见,该项权力也从未行使过。 d、地方各级全国人民代表大会及其常务委员会监督、保障宪法在本地区内的实施 宪法第99条：保障宪法、法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执行 第104条：县级以上人大及其常委会 撤销本机政府不适当的决议和命令，下级人大,e.人民法院对侵犯宪法基本权利行为的监督 人民法院有限的宪法解释权 “宪法的司法适用解释权” 在审判工作中具体应用的宪法解释权 但不能审查法律、法规的合宪性,案例：李慧娟案件法官是否越权？,人民法院的宪法解释范围： （a）宪法有关条文在法院审判实践中的具体含义 案例：1988年工伤概不负责案件 最高人民法院解释了劳动权保护在法院审判中的具体含义、适用范围与保护原则。 “对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明确规定，这是劳动者享有的权利。,(b)宪法条款在刑事司法审判中不具有直接适用的效力 1955年最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函:对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题。在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”,(c)关于宪法条款在有关案件中具有直接适用的效力等内容 2001年8月13日最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复中，最高人民法院指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。” 该司法解释已经废止,（d）宪法基本权利的间接保障 有些基本权利须通过普通法律予以实施 如平等权、国家赔偿请求权、选举权等,（3）问题 高层宪法监督机关怠于行使宪法监督权 缺乏常规性的程序设置 （宪法监督适用司法程序是可能的解决方案）,（4）完善我国宪法监督制度的争论与构想 由人民法院行使宪法监督权？司法化的宪法监督制度 建立单独的宪法委员会或宪法法院,宪法基本权利,此部分内容属于宪法学的核心价值所在 分为：宪法基本权利总论 （概念、特征、主体、分类、保障、效力） 宪法基本权利分论 （按照人权的规范分类，详细解释各种基本权利的涵义与适用）,一、宪法基本权利总论,（一）权利理论概要 法律现象的构成：逻辑、社会事实与价值 （1）权利的逻辑构成（法规范上的表现形式） 霍菲尔德的权利“原形式”理论,逻辑论原子主义（logic atomism）,美国20世纪初的分析法学家霍非尔德（Hohfeld）用这种方法对权利概念的分析 最权威、最完整，至今尚未被超越。 找到概念的最小单位，贴上标签 相依存关系： 权利义务 相反关系： 任何事物都有它逻辑上的对立面 宇宙反宇宙 物质反物质, 请求权（Claim）-义务（Duty） 相依存关系 逻辑的反面： 无权利（无请求权）（no right）无义务(privilege) 由此推导出权利的第二种形式： 自由（privilege）-无权利（no right),能力（power）-责任（liability） 民法中的形成权、撤销权，公法上的公权力 逻辑上的对立面： 无能力（disability）-无责任（no liability） 无责任（no liability）意味着豁免（immunity）,权利的第四种形式： 豁免（immunity）无能力（no right） 相当于：民法上针对无权处分的抗辩权、被代理人对越权代理、无权代理的否认权，以及行政法上行政相对人对无效行政行为的抵抗权,权利的完整形式：, 请求权（Claim）-义务（Duty） 自由（privilege）-无权利（no right) 能力（power）-责任（liability 豁免（immunity）无能力（disability）,（2）权利的社会事实要素,在社会“大场景”下考察权利的本质 耶林首创的“利益说”最具影响 19世纪德国法学家 “为权利而斗争”,权利的本质是：法律所欲保护的利益 权利在法律规范中只是一个符号，背后隐藏着法律所遇保护的利益,(3)权利的价值要素,价值：评价标准 按照自然法学的标准： 法律、权利的终极价值取 向可归结于“正义” 罗尔斯的正义论,权利即正义 在德语中，权利与法律表述方式完全相同“权利是主观的，法律是客观的” 法律是客观的权利、而权利是主观的法律 法律的终极目的在于保障权利，实现正义,以上权利的三要素中，逻辑形式是法律学的特有视角 而社会事实因素与价值因素是权利的本质学说，其他学科亦可以获得这种认识,（二）宪法基本权利的概念,1、人权（美）、基本权利（德）、基本人权（日）、宪法权利 2、双重要素： （1）针对国家的权利，个人是基本权利的主体 “个人国家”之法律关系， 公法上的权利,私人主体一般不会侵犯宪法权利 （2）固有的权利、最起码的权利 人之为人应有的权利 -宪法权利的核心内容,(三)宪法权利的基础原理（核心价值）,1、功能： 解决人权保障之正当性问题 人权体系的最高价值 所有的人权都可以视为基础原理的具体化 推定新权利的实质性论据,2、发展过程 近代宪法：天赋人权 现代宪法： 个人自由（美国） 人性尊严（德国）,3、个人自由原理的涵义： 第一，个人的自治能力（自我选择和自我决定） 第二，个人在行使其自治能力时被给予的平等对待和对于个人之尊重。 第三，个人自由的绝对化哲学上的个人主义立场,4、人性尊严的涵义： 第一、个人自治（Personal Autonomy）与自我决定（Self-determination） 第二 “把人当作目的”之人性观， 第三、个人承担责任、受到道德义务、社会责任约束 人格主义权利论,5、两者之间的区别 现代西方两种人权理论之典范 个人自由原理强调绝对的自由 人性尊严原理注重个人自由与社会关系的协调，强调个人承担责任、社会责任,案例：小猪漫画案件判决 美国最高法院主张不受约束的“言论自由” 德国宪法法院强调“有限度的言论自由”，承担社会责任，不得侵犯人的尊严,思考：中国宪法上应当确立怎样的人权基础原理？ 绝对的个人主义是否与中国社会的传统相吻合？,个人主义 中国传统文化的“盲点” “盲点”,（四）基本权利的特征,1、固有性和法定性 固有的人权：核心内容，先于国家、先