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建设工程合同管理,主要内容（what）：,什么是合同？ 什么是建设工程合同？ 如何进行合同管理？,课程地位 (why)：,项目实施管理的工具 组织项目各方的纽带 解决工程争执的依据,学习要求 (how)：,法律和技术相结合 法律和经济相结合 法律和管理相结合 理论与实务相结合 随时更新,参考教材：,工程合同管理高等学校工程管理专业规划教材东南大学成虎编著，中国建筑工业出版社,参考教材：,招投标合同管理索赔 21世纪高等学校规划教材王平 李克坚编著 中国电力出版社 建设工程合同管理佘立中编著 华南理工大学出版社,工具书：,中华人民共和国合同法 中华人民共和国建筑法 中华人民共和国招标投标法 建设系统合同示范文本汇编 中华人民共和国建设部政策法规司编 中国建筑工业出版社,参考网址：,住建部官网： 查阅最新的法律法规，规章制度条文,平等主体的自然人、法人和其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法第2条,一、合同的定义,根据合同法划分：15类 （1）买卖合同（2）供电、水、气、热力合同（3）赠与合同、（4）借款合同（5）租赁合同（6）融资租赁合同（7）承揽合同（8）建设工程合同（9）运输合同（10）技术合同（11）保管合同（12）储合同（13）委托合同（14）行纪合同（15）居间合同,二、合同的种类,根据合同性质划分 （1）有名合同与无名合同 （2）诺成性合同与实践性合同 （3）要式合同与不要式合同 （4）双务合同与单务合同 （5）有偿合同与无偿合同 （6）主合同与从合同,二、合同的种类,合同法的概念 广义：调整合同关系的法律规范的总称。 狭义：中华人民共和国合同法，自1999年10月1日施行,三、合同法的概念及基本原则,合同法的基本原则（第3-7条） （1）合同当事人法律地位平等原则 （2）当事人自愿订立合同原则 （3）公平原则 （4）诚实信用原则 （5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益原则。,三、合同法的概念及基本原则,一、合同当事人的主体资格,合同法第9条：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 自然人、法人、其他组织 委托代理委托代理,二、合同的形式 （合同法第10条）,口头形式 书面形式 其他形式 （第10条）,三、合同的一般条款 （合同法第12条）,当事人名称或者姓名和住所 标的 数量 质量 价款 履行期限、地点、方式 违约责任 解决争议方法,四、合同的订立案例2,合同的订立就是合同双方当事人成立合同的过程，是指当事人通过要约和承诺的方式最终缔结合同。（第13条） 一、要约（第14条） 1、要约的概念 （1）定义：是指希望与他人订立合同的意思表示。 （2）构成要件：内容具体明确、具有法律约束力。,四、合同的订立,2、要约邀请（第15条） （1）定义：是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等。 （2）与要约的区别 不是合同成立过程中的必经过程，在法律上无须承担责任；不含有合同得以成立的主要内容；不含有相对人同意后受其约束的表示,四、合同的订立,3、要约的生效采用到达主义（16） 4、要约的撤回与撤销（17-19） 要约可以撤回，应当在要约之前或同时到达受要约人。 要约可以撤销，应当在发出承诺之前到达受要约人。 不能撤销的要约：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不能撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销,四、合同的订立,5、要约的失效（20） 拒绝要约的通知到达要约人 要约人依法撤销要约 承诺期限届满，受要约人未作出承诺 受要约人对要约的内容作出实质性变更,四、合同的订立,二、承诺（21） 1、承诺的概念 ： 受要约人作出的同意要约的意思表示 2、承诺的条件 （1）必须由受要约人作出 （2）只能向要约人作出 （3）内容与要约一致 （4）必须在承诺期限内发出,四、合同的订立,3、承诺的期限 4、迟到的承诺例题1 受要约人超过承诺期限发出的承诺 非受要约人责任原因延误到达的承诺 5、承诺的撤回 承诺可以撤回，应当在承诺通知到达要约人之前或同时到达要约人,五、合同的成立案例3,合同订立与合同成立的区别 合同成立的标志 合同成立的时间和地点,五、合同的成立,六、格式条款,格式条款式合同 格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 示范文本式合同 规范性 示范性,七、缔约过失责任,1、定义 在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而导致合同不成立、无效或撤消，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。 2、缔约过失责任的构成要件 （1）合同尚未成立 （2）缔约一方受到损失 （3）缔约当事人有过错 （4）过错行为与损失之间存在因果关系,七、缔约过失责任,3、与违约责任的区别 （1）发生时间上 （2）过错类型 （3）遭受损失类型 4、缔约过失责任的类型 （1）假借订立合同恶意进行磋商 （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 （3）泄露或者不正当使用商业秘密 （4）其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为案例4,一、合同效力的定义,定义 合同效力是指依法成立的合同对当事人具有法律约束力。 合同成立与合同生效的区别： 合同成立：双方当事人就合同的主要条款达成一致意见，表现当事人意志； 合同生效：已经成立的合同在当事人之间产生法律效力，反映国家意志对合同的干预。,二、合同生效的时间,合同生效的时间即合同的法律效力发生的时间 根据合同法第44-46条的规定： （1）依法成立的合同，成立时合同生效； （2）应当办理批准登记的合同，完成相应手续后生效； （3）约定条件或期限的合同，自条件成熟或期限届至时合同生效。,三、有效合同,概念 依法成立并符合合同生效条件 要件 （1）合同主体合格 （2）意思表示真实 （3）不违反法律和社会公共利益,四、效力待定合同,概念 是指合同虽然已经成立，但并不完全符合有关合同生效要件的规定，因此其能否生效尚未确定，一般须经有权人追认才能生效的合同。 种类 （1）限制民事行为能力人订立的合同 （2）无代理权人订立的合同 （3）无处分权人订立的合同,五、无效合同,概念 合同虽成立但缺乏生效要件从而自始不具备法律约束力 种类（合同法第52条） 共同点是涉及到非法、损害国家、集体或第三人利益、损害公共利益以及违法其他法律规定案例5,六、可变更可撤销合同,概念 可变更合同合同虽已成立，但由于存在着法定的可变更的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更；同时，双方当事人的权利义务关系随之调整。 可撤销合同合同虽已成立，但由于存在着法定的可撤销的因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以撤销；同时，已发生的合同法律关系自始归于消灭。,六、可变更可撤销合同,种类 （1）因重大误解订立的案例6 （2）在订立合同时显失公平 （3）一方以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 对合同是变更还是撤销由当事人自由选择,七、合同被确认无效 或被撤销的处理,此类合同自始没有法律约束力，当事人关系应恢复到订立之前 具体办法 （1）返还财产 （2）折价补偿 （3）赔偿损失 （4）收归国有、返还集体或他人幻灯片 84,一、合同履行的概述,合同履行的概念 合同当事人双方按照合同的规定,全面履行各自的义务,实现各自的权利,使各方的目的得以实现的行为 合同履行的原则 正确全面履行 诚实信用履行,二、合同履行的规则,1、合同内容约定不明确时的履行规则: 协议补充（首选） 合同条款或交易习惯 其他规定 2、执行政府定价或政府指导价例题 3、其他规则,三、合同履行抗辩权,同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。包括一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当先履行的一方未履行时（或履行不符合规定的），后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求。 不安抗辩权（先履行抗辩权）案例 合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同的一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先履行。,四、合同的保全,代位权 撤销权,例题： 一个买卖合同执行的是政府定价，2000年2月12日订立合同时价格为100每千克，合同规定2000年4月1日交货，违约金为每千克10元，交货后付款，但卖方直到2000年6月1日交货，而政府定价于2000年5月1日调整为每千克120元，买方应当按照每千克（ ）向卖方支付价款。 A 90 B 100 C 110 D 130,一、合同的变更,合同变更的概念 广义包括合同主体的变更和内容的变更，前者又被称为合同的转让。 狭义仅指合同内容的变更，指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。我国立法将合同的变更界定为此类变更。 合同变更的条件,二、合同的转让,合同转让是指当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分转让给第三人的法律行为。合同转让是在保持合同内容的前提下仅就合同主体所做的变更。 合同权利转让（又称债权转让） 合同义务转让（又称债务转让） 合同权利义务一并转让,三、合同权利义务的终止,合同的权利义务终止的概念 合同终止，也就是合同权利义务的终止，也叫做合同的消灭。指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在，合同不再对双方具有约束力。 合同终止与合同中止,三、合同权利义务的终止,合同的权利义务终止的法定情形 （1）债务履行 （2）合同解除 （3）债务抵消 （4）标的物提存 （5）债务免除 （6）债券债务同归于一人 （7）其他情形,一、违约责任,违约责任的概念 指当事人任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而应当承担的法律责任。违约行为的表现形式包括不履行和不适当履行。 合同法规定违约责任的目的 （1）加强合同当事人履行合同的责任心 （2）保护当事人的合法权益 （3）预防和减少违反合同现象的发生,一、违约责任,承担违约责任的条件 以有效合同条件为前提，当事人有违约行为，包括由于第三人原因造成违约的，都应当向对方承担违约责任。 承担违约责任的原则 合同法规定承担违约责任是以补偿性为原则，在有些情况下具有惩罚性。,一、违约责任,违约责任的种类 （1）继续履行 （2）采取补救措施 （3）赔偿损失 （4）违约金 （5）定金罚则,一、违约责任,因不可抗力无法履行的责任承担 根据不可抗力的影响，可以部分或全部免除责任，但当事人延迟履行后发生的不可抗力不能免除责任。 当事人因不可抗力不能履行合同的，应当及时他通知对方，以减轻损失，并在合理期限内提供证明。 当事人应当在合同中约定不可抗力的范围。,二、合同争议的解决,合同争议的概念 也称为合同纠纷，指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。 合同争议的解决方式 （1）和解 （2）调解 没有强制执行的法律效力 （3）仲裁 （4）诉讼 具有强制执行的法律效力,二、合同争议的解决,1、和解 定义： 指合同纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通，互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。 优点： （1）简便易行，能经济、及时解决纠纷 （2）有利于维护合同双方的友好合作关系， 使合同能更好的得到履行 （3）有利于和解协议的执行。,二、合同争议的解决,2、调解 定义： 指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议，不能达成和解协议时，在经济合同管理机关或有关机关团体的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当让步，自愿达成协议，以求解决经济合同纠纷的方法。 优点： 能够较经济及时的解决纠纷，有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系。,二、合同争议的解决,3、仲裁 仲裁的定义： 也称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。 仲裁的特征： 必须是自愿，必须有仲裁协议。 仲裁的原则 （1）自愿原则（2）公平合理原则（3）仲裁依法独立进行原则（4）一裁终局原则,二、合同争议的解决,4、诉讼 定义： 指合同当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的合同争议，作出有国家强制保证实现其合法权益，从而解决纠纷的审判活动。 建设工程合同纠纷的管辖 （1）级别管辖 （2）地域管辖 诉讼中的证据,案例： 一个空调经销商接受了一宾馆经理60台空调的定单,空调经销商同意了先安装空调后宾馆付50%的款,一个月后再结清余款的要求.并且要在20天内将空调安装完毕.合同签定后第五天,经销商在报纸商看到法院强制执行通告,表明该宾馆拖欠外债300万。该经销商要求解除合同。,案例： 2000年12月7日，嘉兴事业有限公司与案外人某市第三建筑工程公司签订了嘉兴乐园“嬉水乐园”工程承包合同一份，约定：嘉兴公司将某嬉水乐园工程发包给三建公司承建，三建公司作为总承包方负责施工总包责任，配合协调费由发包单位支付给总包方，分包合同与发包人签定，分包费用直接与发包方结算。,2001年4月1日，三建公司与华丰公司、嘉兴公司签订了嘉兴乐园“嬉水乐园”分包协议一份，载明：按三建公司与嘉兴公司于2000年12月7日签订的嘉兴乐“嬉水乐园”工程承包和为原则，经嘉兴公司同意，三建公司将承包的嬉水乐园（除已完成的桩基施工任务外）土方、基础、主题、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包华丰公司承建；三建公司负责将原合同中工期、取费标准、总价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与嘉兴公司协商好，并以补充协议的形式明确；华丰公司承担三建公司与嘉兴公司签订的合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入华丰公司帐户，华丰公司按分包范围内总造价2%的比例支付三建公司总包管理费，施工现场标牌为华丰公司和三建公司联合承包。同年10月15日，双方以“会议纪要”形式达成协议，载明：华丰公司同意在2002年1月31日前完成主体结构工程。,由于发包方嘉兴公司不能按进度预付工程款，华丰公司于2002年4月7日向被告发出“业务联系单”，表明“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，此日即停止，并于2002年8月3日向某高级人民法院提起诉讼。在法院审理期间，为配合发包方嘉兴公司融资以使工程复工，嘉兴公司曾书面向法院申请，要求暂缓案件审理。双方当事人曾于2003年4月29日达成复工协议和补充议，对预付款和损失赔偿数额及复工时间等做了规定，但因嘉兴公司未能从金融机构获得贷款支持，从而使该协议未得到履行。2003年6月，华丰公司经嘉兴公司同意，拆除工地的脚手架、模板和尚存的一台塔吊（另一台塔吊早已拆除），8月中旬撤离现场。,在华丰公司进场后至停工的两年期间，华丰公司施工租赁的塔吊、钢模板、钢管和施工人员窝工等经济损失324万元，2004年12月，应华丰公司的申请，法院委托有关机构对所承建的嬉水乐园工程已完的工程量进行了工程造价鉴定。鉴定结论为3760万元。 原告华丰公司的诉讼请求是：请求解除双方所签订的工程承包合同；请求被告嘉兴公司支付所欠工程款3408万元及逾期付款利息766万元，返还保证金及利息466万元，赔偿其他各项经济损失750万元；以上款项合计5391万元。,某高级人民法院审理后判决如下： 1、解除华丰公司与嘉兴公司订立的嬉水乐园工程承包合同及相关协议。 2、嘉兴公司应支付所欠华丰公司工程款3400万元，并偿付逾期支付该款的约定利息损失766.87万元。 3、嘉兴公司应归还华丰公司工程质量保证金300万元，并偿付逾期归还该款的约定利息损失166万元。 4、嘉兴公司应偿付华丰公司停工损失324万元。 上述二、三、四项合计为4958万元，嘉兴公司应于本判决生效之日起三十日内付请，逾期按民事诉讼法第232条规定执行。 5、驳回华丰公司的其他诉讼请求。 一审判决后，嘉兴公司不服，向最高人民法院提起上诉。因按期缴纳上诉费, 最高人民法院裁定按撤诉处理。本案判决已效。,代理的概念 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。,委托代理,代理的种类 （1）委托代理 如：委托监理 招标代理 （2）法定代理 如：维护无行为能力或限制行为能力人设立 （3）指定代理 如：无委托代理和法定代理,无权代理 （1）没有代理权而为的代理行为 （2）超越代理权限而为的代理行为 （3）代理权终止而为的代理行为,表见代理案例1 （1）具有合法代理的外在表现形式 （2）但实际上代理人并无代理权 （3）后果由被代理人承担,案例1 2002年7月，某建筑公司（以下简称建筑公司）承建某小区工程。2002年8月2日，该工程包工头王某与某建筑周转材料租赁站（以下简称租赁站）签订了一份租赁合同，约定由租赁站将钢管、扣件等建筑周转材料租赁给该工程使用，并约定了租金支付及建筑周转材料短少的赔偿方法，王某在合同上加盖了项目部章。合同订立后租赁站依约履行，钢管、扣件等建筑周转材料送至施工地点，但实际上王某却将其中很大一部分建筑周转材料挪到其他工程上使用。2004年3月王某与租赁站签订了一份结帐协议，结帐协议表明建筑公司应支付租赁站租金及周转材料短少赔偿金总计29万余元。租赁站因催要无果遂诉至某区法院，要求建筑公司支付钢管、扣件租金及短少周转材料赔偿款共计29万余元。,法院审判 法院经审理认为：某小区工程由建筑公司承包施工，建筑公司将该工程交给包工头王某负责，王某在负责施工过程中向租赁站租赁钢管、扣件等建筑周转材料，这些材料已实际用于建筑公司承建的工程，故由此产生的权利义务应由建筑公司承担。另，王某与租赁站签订租赁合同并在合同履行后又与租赁站订立结算协议，虽然其在该结算协议上签字不是在建筑公司的授权范围内，但作为相对人的租赁站有理由相信王某在该工程中有权代表建筑公司。因此，王某的行为属于表见代理行为，故建筑公司应承担民事责任。故法院判决：一、建筑公司于判决生效之日起十日内支付租赁站钢管、扣件租金及短少周转材料赔偿款共计29万余元。二、案件诉讼费由建筑公司负担。,案例2 河北省建华建筑有限责任公司于2009年11月承包新月小区建设工程.当时由于钢材供应短缺,又没有存货,工程急等着施工.为此,建华公司向河北省的两家钢材公司前进钢材有限责任公司、清华金钢厂和外省的内蒙古大成钢厂发出通知，说明：“我公司因为建设需要标号为#的钢材1000吨，如贵公司有货，请速与我司联络。我司希望购买此类钢材。”建华于同一天收到三家钢材公司的复函，都说自己公司备有建华公司需要的钢材，并将价格一并通知了建华公司。,前进公司在发出复函的第二天，派本公司车队先行载运了200吨钢材送往建华公司。建华公司在收到三家公司的复函后认为内蒙古大成钢厂提出的价格更为合理，且是老牌钢厂，质量信的过，所以于当天下午即去函称将向其购买1000吨钢材，请其速备货。大成随即复函建华公司说其有现货于第三天将钢材送往河北。在建华公司收到内蒙古大成复函的第二天，前进公司的车队运送钢材到达建华公司并要求建华公司收货并付款。,建华公司当即致电大成钢厂，请其仅送800吨钢材到河北，大成复电说，全部1000吨钢材已经送往河北。建华公司收到大成复电后，对前进公司说，为照顾其损失，只收下100吨刚才，其余不收。前进公司对此不服，认为建华公司应当收取全部钢材。同时建华公司再次向大成发函称，本公司将仅收其中的900吨钢材，对此造成的损失由大成自行负责。第三天，大成公司的1000吨钢材运到建华公司，建华公司仅收取其中900吨，剩余100吨不于收货。为此双方发生纠纷。内蒙古大成公司和前进公司双双向人民法院起诉要求建华公司承担赔偿责任。,案例3 原告某建筑公司于2005年8月5日向被告某砖厂发出一份传真，询问被告是否有ZL400*200*250双层隔热板砖 ，如有，希望被告报价，原告欲购买 500M2。被告答复：有现货出售，每千匹价格为70元，如欲购买，需付10的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上签字，并将砖的价格由每M270元改为65元，同时汇去预付款3250元，但在合同的最后一款中写明“交货时间应以我方确认为准”。,被告收到该书面合同后，立即组织货源，于10天后备齐空心砖500M2，于是被告向原告发函要求发货。原告提出因无仓库存放，暂缓供货。被告再次去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希望推迟1个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售他人，并退回了预付款。原告在1个月后，得知该批货物已转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请求被告承担违约损害赔偿责任。,例题1,某承诺文件超过要约规定时间1天到达要约人。按照邮寄文件收函邮局邮戳表明，受要约人是在要求的时间内投邮，由于邮局错递而延误了到达的时间。对此情况该承诺文件应（ ） A 因迟到而自然无效 B 必须经要约人发出接受通知才有效 C 必须经要约人发出拒绝通知才无效 D 因非受要约人原因迟到，要约人必须接受该承诺,案例4： 2009年11月3日，东方实业有限公司（以下简称东方公司）派其代理人王某与天腾公司进行接触，磋商东方公司购进天腾公司一套先进的食品包装设备。在洽谈过程中，王某认为天腾公司的该种设备不可能达到其产品说明书上所列的性能指标。为了证明其设备的功能完全符合该设备说明的要求，天腾公司向王某出具了其设备的设计图纸。王某将该图纸带回后进行研究，认为该设备仍不符合东方公司对设备的要求。双方未达成协议。但王某未将图纸返还天腾公司。 半年后，天腾公司发现市场上有一家个体户生产的同类设备正在出售，并且功能设计与天腾公司的设备完全相同。经调查，该个体户刘某是王某的朋友。正是其在王某处得到天腾公司的设备设计图纸用于自己的生产。 为此，天腾公司以东方公司和个体户刘某为被告向法院起诉，请求刘某停止生产该类设备，东方公司与刘某赔偿其经济损失。,案例5： 河北某钢铁厂与东北某工贸公司有日常业务往来,工贸公司从俄罗斯进口废钢铁,然后转手卖给钢铁厂.2009年10月钢铁厂工人在对运来的废钢进行拆包分类时,竟发现了形态完好的炮弹.钢铁厂立即报案,经过有关部门的鉴定,该批报废钢铁中的炮弹确实未经使用,但是已经超出服役期限,并且锈蚀严重,随时都有爆炸的危险,同时还检测出相当一部分废钢具有极强的放射性,对人体具有相当危害,完全丧失利用价值.有关部门建议立即对该批废金属作全面检测,并分类进行技术处理,避免危害后果的发生.,钢铁厂立即将情况通知了工贸公司，要求来人处理退货和其他相关事宜。工贸公司回电称，预付的货款不能退回，余款可以协商，货物不能退回，建议买方自行处理或者转手倒卖。 钢铁厂在工贸公司一不来人，二不退款，三不退货的情况下，向法院提出诉讼。要求工贸公司返还预付货款并处理货物。,一审法院认为，工贸公司交付的一部分废钢不符合合同约定的质量要求，属于不适当履行。由于合同已经约定了违约条款“违约方支付相当于价款的8%的违约金后，其他责任一概不负”。根据该条款，判令工贸公司支付违约金3万，原告其他请求不予支持。 原告不服一审判决，提出上诉。二审法院经过审理，查明该批废钢是工贸公司将其从俄罗斯收购的废钢铁和其非法为俄罗斯某公司有偿销毁的部分军事垃圾混合起来。二审法院认为，工贸公司事先明知该批废钢铁混有废弹药和放射性物品，但没有告知原告，构成欺诈，并且该合同涉及的废钢铁不仅含有废旧弹药，还具有极强放射性，贸然使用将会造成难以估量的人身伤害和环境污染，这种损害造成了国家利益的损害，已经不仅仅是合同当事人之间的事情，因此应当判令合同无效，不应当适用合同约定的违约责任条款。,案例6： 王某与张某是好朋友，王某从国外回来带来一随身听，张某见后爱不释手，于是对王某说：“这随身听质量不错，能给我吗？”王某见其十分喜欢就表示同意。于是张某将随身听带走。 几天后，王某见到张某，问道：“随身听好用吧？”张某说：“相当不错”，王某说：“是不是该把钱给我了？1200元”。张某一听大惊“不是你送给我的吗？我们可是好朋友！”王某坚持说是卖给他而不是送给他。张某十分生气，说：“我不要了”。遂将随身听还给王某。王某认为张某已经适用较长时间，而且质量也没有问题，所以拒绝收回随身听，坚持要求给钱。双方为此发生争执，起诉到法院。,从事家电销售业务的甲到A商场购物，将一套售价为7200元的音响看成1200元一套。该柜台售货员乙参加工作不久，也将价格看成1200元一套。于是甲最后以1200元一套的价格购买了两套。A商场发现问题后找到甲，要求甲支付差价或者退货。请问： （1）如果音响尚在甲处且完好无损，应当如何处理，为什么？ （2)如果音响已经由甲销售出去且无法找回，应当如何处理，为什么？,承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。合同法第269条,一、建设工程合同的定义,二、建设工程合同的性质 和特点,建设工程合同的性质： 建设工程合同的特点： 1、特殊标的的承揽合同全寿命周期 2、特殊的订立程序建设许 3、特殊的合同主体建筑业主体从业资格,三、建设工程合同的形式 和内容,建设工程合同的形式 建设工程合同应当采用书面形式 建筑法第270条 建设工程合同为示范文本式合同,三、建设工程合同的形式 和内容,建设工程合同的组成内容及优先解释顺序(以施工合同为例）合同解释顺序.ppt,建设工程合同的全寿命周期性,建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人们政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 建筑法第7条 申请领取施工许可证应当具备以下条件： （一）已经办理该建筑工程用地批准手续 （二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证 （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求 （四）已经确定建筑施工企业 （五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料 （六）有保证工程质量和安全的具体措施 （七）建设资金已经落实 （八）法律行政法规规定的其他条件。 建筑法第8条,建筑许可制度,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本 （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定职业资格的专业技术人员 （三）有从事相关建筑活动所拥有的技术装备 （四）法律、行政法规规定的其他条件 建筑法第12条 高资质单位可从事低资质单位的业务，但低资质单位绝不能从事高资质单位的业务。,建筑业主体从业资格,1、勘察合同概念 建设工程勘察合同是指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的协议。,一、建设工程勘察合同,一、建设工程勘察合同,2、勘察合同示范文本 建设工程勘察合同（一），适用于为设计提供勘察工作的委托任务，包括岩土工程勘察、水文地址勘察（含凿井）、工程测量、工程物探等勘察。主要内容包括： 建设工程勘察合同（二），该范本的委托工作内容仅涉及岩土工程，包括取得岩土工程的勘察资料、对项目的岩土工程进行设计、治理和检测等工作。主要内容包括：,一、建设工程勘察合同,3、有关勘察合同的订立 发包人应提供的勘察依据文件和资料 委托任务的工作范围 合同工期 勘察费用 支付程序和支付百分比 违约责任 合同争议的最终解决方式,一、建设工程勘察合同,4、有关勘察合同的履行 发包人的责任 勘察人的责任 勘察合同的工期 勘察费用的支付 违约责任,二、建设工程设计合同,1、设计合同概念 建设工程设计合同是指根据建设工程的要求，对己工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的协议。,二、建设工程设计合同,2、设计合同示范文本 建设工程设计合同（一），适用于民用建设工程设计，主要条款包括： 建设工程设计合同（二），适用于委托专业工程的设计，主要条款另增加有设计依据，合同文件组成及顺序，项目投资要求，设计阶段合设计内容，保密等方面的约定。,二、建设工程设计合同,3、有关设计合同的订立 发包人应提供的文件和资料 委托任务的工作范围 设计人交付设计资料的时间 设计费用 发包人应提供的现场服务 违约责任 合同争议的最终解决方式,二、建设工程设计合同,4、有关设计合同履行 合同的生效与设计期限 合同生效：设计合同采用定金担保，合同总价的20%为定金。设计合同经双方当事人签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效。设计人收到定金为设计开工的标志。 设计期限 合同终止,二、建设工程设计合同,发包人的责任 提供设计依据资料并对其正确性负责 提供必要的现场工作条件 外部协调工作 其他相关工作 保护设计人的知识产权 设计人的责任 保证设计质量 各设计阶段的工作任务 对外商的设计资料的审查 配合施工的义务 保护发包人的知识产权,二、建设工程设计合同,支付管理 定金的支付 合同价格 设计费的支付与结算 设计工作内容的变更 违约责任 发包人的违约责任案例一 设计人的违约责任案例二,案例： 甲工厂与乙设计院签订了一份厂房建筑设计合同，甲委托乙完成厂房建设初步设计，约定设计期限为支付定金后30天，设计费按照国家标准计算。另约定，如甲要求乙增加工作内容，费用增加10%。合同没有对基础资料的提供进行约定。开始履行合同后，乙向甲索要设计任务书以及选厂报告和燃料、水、电协议文件，甲答复除设计任务书外，其余都没有。乙自行搜集了相关资料，于第37天交付设计文件，乙认为搜集资料增加了工作内容，要求甲按照增加后的数额支付设计费。甲认为合同中没有约定自己提供资料，不同意乙的要求，并要求乙承担逾期交付设计书的违约责任。乙遂诉至法院。,案例： 某咨询公司受业主的委托设计一地下水渠工程，在进行工程地质调查时，未能发现地层深处藏有沼气。当承包商组织挖土施工时因采用爆破法致使深处沼气受到振动而外散，存留在地下暗渠内，施工中幸好没有发生问题。竣工后，当地群众前去祝贺并参观，进入泵站。当时由于天旱，地下水渠内充满了沼气，在开渠时沼气被水流赶进泵站内。正值有人吸烟，引起爆炸，造成16人死亡，多人受伤的严重事故。受害人家属起诉该咨询公司和承包商。法院该如何判决？,第一部分：协议书,工程概况 工程承包范围 合同工期 质量标准 合同价款 组成合同的文件 本协议中有关词语 承包人向发包人 发包人向承包人 合同生效（法定或约定） 签字盖章（专用合同章）,第二部分：通用条款,词语定义及合同文件 注意：项目经理、工程师、工期、小时或天、语言文字和适用的法律标准及规范。 双方的一般权利和义务 工程师：委派和指令按照严格的程序执行 项目经理：6.2与7.2 发包人：权利与义务 承包人：权利与义务,第二部分：通用条款,施工组织设计和工期 进度计划 开工及延期开工 暂停施工 工期延误 工程竣工 质量与检验 工程质量 检查与返工 隐蔽工程和中间验收案例 重新检验案例 工程试车,第二部分：通用条款,安全施工（了解） 合同价款与支付（第三章详细讲解） 材料设备供应（了解） 工程变更（第四章详细讲解） 竣工验收与结算案例五 注意：其中有关时间规定的条款 33.4：协议折价、依法拍卖、优先受偿 33.5：未交付工程承包人承担保管责任 34.3：质量保修期建设工程质量保修,第二部分：通用条款,违约、索赔和争议 注意：索赔的程序 其他 工程分包建筑工程分包 不可抗力 保险 担保工程担保 专利技术及特殊工艺 文物及地下障碍物 ,第三部分：专用条款,一、委托合同,定义：是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同合同法第396条 与承揽合同的区别 委托合同和委托代理,二、建设工程监理,建设工程监理的定义 具有法定资质条件的工程监理单位，受发包人委托，根据法律、行政法规、建设工程技术标准和建设工程合同，对承包人的勘察、设计、施工过程代表发包人进行全面监督管理的专门活动。,二、建设工程监理,法律依据 建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同 合同法第276条 其他重要规定 建筑法第30条至第35条（重点）,三、实行强制监理的建筑工程范围,国家重点建设工程； 大中型公用事业工程； 成片开发建设的住宅小区工程； 利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程； 国家规定必须实行监理的其他工程。 建设工程质量管理条例第12条 根据中华人民共和国建设部令第86号建设工程监理范围和规模标准规定，又对上述范围进行进一步确定。,四、建设工程监理合同,委托监理合同的特点 服务性 非承包性 非经营性,四、建设工程监理合同,1、服务性 采购合同的标的都会产生新的物质成果或者信息成果，但监理合同标的的产生是监理人凭借自己的知识、经验和技能在项目的实施过程中为委托人提供监督协调和管理的工作。,四、建设工程监理合同,2、非承包性。 监理提供的服务不包括对工程造价的承诺，也不包括对工期的承诺。监理工程师享有对工程建设有关事项的建议权，其中如果对工程质量、工期、或者造价成本有影响的，要事先经过委托人审批，从而对其影响后果原则上不承担责任。比如，在合同约定的有效期内，如果监理的工程没有顺利完成，监理人不承担工程延误损失责任，反而有权要求委托人对相应展延监理服务工作给于额外补偿。再者，对工程质量的缺陷，监理人不负直接和主要责任，保质保量完成工程是其他合同承包人实施者的义务，监理人仅仅负责质量的控制和检验。,四、建设工程监理合同,3、非经营性。 与施工合同设计合同不同，预期利润保函在合同价款里，在实施过程中不能在从承包人货委托人处获取利润。只能考提供优质服务争取更多聘用机会。,四、建设工程监理合同,我国的监理与国际惯例中咨询的比较,四、建设工程监理合同,监理合同的订立 监理合同的履行 合同双方的权责利案例 违约责任,某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。合同协议书由甲方自己起草。合同工期为670天。合同中的价格条款为： “本工程合同价格为人民币3500万元。此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。因设计变更导致价格增减另外计算。”,在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价，约1800元/t。承包商则按此限价投标报价。工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至3500元/t以上。,开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。,承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。而业主不得不请另外一个承包商进场继续施工，结果也蒙受很大损失：不仅工期延长，而且最后花费也很大。因为另一个承包商进场完成一个半拉子工程，只能采用议标的形式，价格也比较高。,案例： 某房地产公司于2004年1月将开发某住宅区的工程全部发包给某建筑公司。双方签订了建设工程合同。同年3月，建筑公司进入施工场地，发包方也派驻工地代表负责监督。工程顺利进行。承包人在完成了电缆煤气管道等隐蔽工程以后，为了不影响竣工日期，未通知发包人进行检查便自行检查后填写了检查记录就进行掩埋。事后将检查记录交给了发包人，发包人也未对此加以重视。工程按时竣工后，经发包人验收，交付使用。发包人也按时支付价款。一日，该小区居民王某散步时，踩到露出地面的电缆线断头而触电至残，该电缆断头应埋于地下，但由于施工人的疏忽使露于地面。对此，王某诉致法院要求发包人与承包人赔偿。,案例： 某企业为扩大生产规模，欲扩建厂房30间，于2005年1月2日与某建筑公司签订建设工程合同，双方约定：2005年1月2日至2月20日基地完工；2月24日至4月30日主体工程完工；5月1日至5月10日封顶，全部工程竣工。合同签订后，为使建设的厂房尽快投入使用，企业派专人监督施工进度。检查人员多次要求建筑公司缩短工期，均被建筑公司以确保质量为理由拒绝。为使工程尽快完工，企业检查人员以承包人建筑公司的名义洋材料供应商提前送货工地。造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损害。建筑公司为此诉至法院要求发包人承担赔偿责任。,案例： 某化肥厂与某建筑公司于2004年4月5日签订了建设工程合同。双方约定：建筑公司为化肥长 修筑一幢职工宿舍楼。由化肥厂提供施工图纸，工程于同年7月1日开工， 2005年4月1日竣工。合同签订后，施工进展顺利，2005年3月二层内装修完毕，眼看大楼就要完工，此时化肥厂正着手分房，分到一层二层的职工因多年住房紧张，见内装修完毕就强行搬入，厂领导劝说无效就听之任之。以后每装修完一层就搬入一层，当竣工时大楼以全部投入使用。此时化肥厂对工程进行验收发现一层和二层墙皮脱落，门窗关闭困难等问题，要求施工单位返工。建筑公司对门窗进行检修却拒绝粉刷墙壁。于是，化肥厂拒绝支付剩余5万元工程款。建筑公司诉至法院，称一层二层墙壁脱落完全是由于工程未交工前就投入使用导致。与施工质量无关。要求化肥厂付清工程余款和利息。,建设工程质量保修,第三条 本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。 第七条 在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为： （一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年； （五）装修工程为2年。 其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。,第八条 房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。 第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。 第十三条 保修费用由质量缺陷的责任方承担。 第十四条 在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。,1、建设工程发包与分包 （1）建设工程发包的定义： （2）建设工程发包的方式： （3）建设工程分包： （4）劳务分包：,建筑工程分包,2、几种违法分包行为 （1）转包（定义） （2）肢解分包（定义） （3）肢解发包（定义） （4）总承包单位将建设工程分包给不据诶相应资质的单位 （5）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将承包的部分工程交由其他单位完成 （6）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位 （7）分包单位将其承包的建设工程再分包,3、总包单位与分包单位的责任承担方式连带责任 4、分包与指定分包的区别 （1）选择分包单位的权力不同 （2）分包合同的工作内容不同 （3）工程款的支付开支项目不同 （4）业主对分包商利益的保护不同 （5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同,案例： 某监理单位承担了国内某工程的施工监理任务，该工程由甲承包商总包。经业主同意，甲施工单位选择了乙施工单位作为分包单位。监理工程师在审图时发现，基础工程的设计由部分内容不符合国家的工程质量标准，因此，总监立即致函设计单位要求改正，设计单位研究后，口头同意了总监改正要求，总监随即将更改的内容写成监理通知施工单位执行。 请指出上述总监行为的不妥之处并说明理由。,某工程项目业主委托一监理单位进行监理，之前业主已与施工单位签订施工合同。监理单位在执行合同中陆续遇到一些问题需要进行处理，请对以下问题提出处理意见: 1、在施工招标文件中，按照工期定额计算，工期为550天。但在施工合同中，开工日期为2007年12月15日，竣工日期为2009年7月20日，日历天数为581天，请问，目标工期应为多少天？为什么？,2、施工合同中规定，业主给施工单位供应图纸7套，施工单位在施工中要求业主再提供3套，施工图纸的费用由谁来承担？ 3、在基槽开挖土方完成后，施工单位未按照施工组织设计对基槽四周进行围栏防护，业主代表进入施工现场不慎掉入基坑摔伤，由此发生的医疗费用应有谁来支付？为什么？ 4、在结构施工中，施工单位需要在夜间进行混凝土的浇注，经业主同意并办理相关手续。按地方政府的规定，在晚上11点以后一般不得施工，若有特殊需要，给附近居民补贴，此项费用由谁承担？,5、在结构施工中，由于业主供电线路事故原因，造成施工现场连续停电3天，停电后，施工单位为了减少损失，经过调剂，工人尽量安排其他生产工作。但现场一台塔吊，两台混凝土搅拌机停止工作，施工单位按照规定时间就停工情况和经济损失提出索赔报告，要求索赔工期和费用，监理工程师如何批复？,庞杂的工程合同体系 业主的主要合同关系 承包商的主要合同关系 其他情况,工程项目中的主要合同关系,某体育场项目,顾问合同,勘测与设计合同,市政外管线与室外工程合同,室外立体照明设计合同,比赛场地设计合同,室外景观与绿化设计合同,合同总体策划的过程,业主：目标分析-结构分解-制定策略(承发包模式策划、合同类型选择、风险划分）-招投标准备 承包商：选择投标项目-合同风险分析-合作方式的选择-签订公平合理有利的合同,合同总体策划的依据 （1） 工程方面 （2）业主方面 （3）承包商方面 （4）环境方面 合同总体策划的关键工作 （1） 承发包模式的选择 （2）合同类型策划 （3）合同风险分配,合同总体策划的过程,工程承发包模式的选择,平行承发包模式 （1）概述 （2）结构,（3）特点： 有利于业主择优选择承包商 有利于业主控制工程质量 组织管理与协调工作难度大 工程造价控制难度大，业主承担较大风 险 相对于总承包模式，不利于发挥技术水平高协调管理能力强的承包商的优势,设计-采购-施工总承包模式 （EPC承包、交钥匙承包） （1）概述 （2）结构,（3）特点： 一般适用于大型工业投资项目 通常采用固定总价合同， 有利于业主组织协调管理，控制工程造价和工程质量，缩短工期，业主风险较小 对总承包商而言管理工作难度大，责任重，承担绝大部分风险，同时存在高利润空间,其他类型承包模式 （1）施工总承包,（2）设计施工总承包,（3）设计采购总承包 （4）设计管理总承包 （5）项目管理承包 （6）采购施工总承包,合同类型的选择,单价合同 （1）包括两种形式 固定单价、可调单价 （2）特点： 与总价合同相比，单价优先，工程量