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第八章 行政许可 肖泽晟,引言,我们设想一下，如果危害人们身体健康的药品可以随意进入市场，如果谁都可以去承包建筑工程，如果人们可以随意排污，如果人们可以在国有土地上随意建房，如果人们购买到的总是注水肉、泔水油，而没有谁来控制，那么这个世界将会怎样？ 因此，为了有效防止公民、法人或者其他组织（即行政相对人）的活动损害公共利益或他人利益，乃通过行政权对公民权利和自由进行事前抑制和干预就有必要，这就是倍受行政机关青睐的管理手段行政许可。也就是说，未经行政机关许可或同意，行政相对人不得从事某种特定的活动，如烟草专卖、开办学校、药品生产等。通过行政许可，不仅有效预防了危害社会行为的发生，也使得当前不确定的法律状态（从事某种特定的活动是否合法）得以明确，使相对人获得了行政机关不得随意干预其活动的承诺。,引言,但是，行政机关一旦被赋予了限制相对人活动的行政权力 ，这种权力就成为相对人人权面临的威胁，就可能被滥用而侵害相对人的权益。 前几年，我们经常看到：很多地方连生产馒头都要到馒头生产办公室办理许可手续；生产骨灰盒要到民政部门办理许可手续；有时要上一个项目，不得不到行政机关去盖上几千个戳；贵州一家企业要上一个项目，不得不成立由8个人组成的盖章办公室，专门从事盖章业务；借许可收费成为普遍现象；不仅法律、法规、规章在随意设定许可，就连规章以下的红头文件也都在随意设定许可； ，一时间，许可成了中华大地上行政机关官员“显灵”的“灵丹妙药”，并成为我国企业参与国际竞争的巨大障碍。 因此，不对行政许可权力加以控制和规范也不行。 而行政许可法就是要在公共利益的维护和个人权益保护之间寻求一种平衡，而重点又是通过规范和控制行政许可的设定和行使来达成这一目的。,一、行政许可的概念,有些事，政府点头，老百姓才能去办，这就是行政许可。行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 要注意的是，内部行政审批不属于行政许可法调整的对象。内部行政审批是指有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批。,行政许可具有下述特征： 1.行为主体是行政主体，而不是处于被管理者地位的公 民、法人和其他组织。,2.行政许可行为是一种依申请的行政行为。,第一节 行政许可概述,3.行政许可的实质在于审查申请人是否具备从事某项活 动的法定条件。 4.行政许可的事项限于申请人所申请的权利或资格范围。,5.行政许可包括是否准许或认可两个方面。,6.行政许可的形式主要表现为许可证。,7.行政许可既是一种行政行为又是一种法律制度。,一、行政许可的概念,关于行政许可的性质，目前争议很大。主要有特许说（或特权说）、“赋权”说、解禁说、确认说（“验证”说）、限制行为能力说等观点。有关内容请见应松年、杨解君主编行政许可法的理论与制度解读，第83-91页。 行政许可的性质不是单一的，而是具有多重性质。行政许可不仅具有权利限制的性质（从许可的前提和目的而言），而且对于被许可人而言具有授益性质（对被许可人可以说是解禁或者说赋予其从事某方面活动的行为能力），相应地对于未获得行政许可的申请人而言同时具有负担性质（申请人本来享有此权利，但因未获得相应许可证而被禁止行使此项权利）。,二、行政许可的性质,三、行政许可的形式,1、许可证 2、执照 3、准许证 4、特许证 行政许可法第39条规定了许可证、执照、资格证、资质证、行政机关的批文或证明文件、技术审定的标签或印章、法律、法规规定的其他形式。,四、行政许可的种类,学理分类：行为许可与资格许可；一般许可与特别许可；排他性许可与非排他性许可等。 行政许可法草案的分类：普通许可、特许、认可、核准、登记。但行政许可法最终没有完全采取这样的称呼。,【问】如何理解第57条规定（“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。” ）中的“许可条件” 和“许可标准”？ 行政许可的条件，是指法律、法规所规定的，申请人取得许可必须达到的最低要求。行政许可的条件可包括实质性条件与程序性条件两个方面。,1.实质性条件 ：法律法规规定申请人在行为能力和素质方面的条件,2.程序性条件 ：申请人必须履行的相应手续,五、行政许可的条件和标准,行政许可的标准是行政机关是否授予相对人许可应当遵循的标准。在众多申请人申请有限的许可的情况下，行政许可的标准有以下几种：,1.申请在先标准,2.条件优越标准（最主要的标准）,3.考试,五、行政许可的条件和标准,因此，即使申请人符合许可的条件，也不一定能获得许可，因为是否能获得许可，最终还取决于其申请是否符合许可的标准。许可的标准可能等于，也可能高于许可的条件。,第二节 行政许可法的创举与意义,一、 行政许可法颁布以前行政许可中主要存在的问题 1、设定权限不明，导致设定主体混乱 2、行政许可设定不合理，导致需要审批的范围过宽 3、许可程序不规范，内部程序外化现象严重 4、借许可收费，导致许可环节极多，严重限制了市场主体的权利和自由，阻碍了市场经济体制的建立。 如贵州的“盖章办公室”（8人组成，两个大麻袋），南京中央大厦工程试营业需要盖1000多个戳（实际750多个） 5、重视事前审批，忽视事后监管,二、行政许可法的创举与意义,创举：原则上禁止规章及以下规范性文件设定行政许可；规范了许可程序，尤其是行政许可听证程序中关于根据听证记录作出决定的规定相比行政处罚法更是前进了一大步；规定了效率与便民原则（变过去的“串联审批”为“并联”审批与集中审批）；强调加强事后监管的原则；引入了招标、拍卖等公平竞争方式；明确规定了作出许可决定的期限；明确了许可不收费的原则；责任体系进行了创新；建立了信赖补偿制度等。 意义：（1）从法治的角度看，行政许可法的颁布与实施有利于促进依法行政，维护社会正常秩序，规范行政许可的设定与实施程序，有效预防危害社会的活动，监督和维护行政机关依法行使职权，提高行政效率，保障公民、法人或者其他组织合法权益，防止腐败；（2）为企业松绑与减负，从而使企业可以轻装上阵，有利于国内企业参与国际竞争；（3）有利于转变政府职能，保障市场主体的基本权利和自由，促进市场经济体制的建立和完善，防止政府对市场的不正当干预。,第三节、行政许可法的基本原则,（一）法定原则（第4条：设定和实施许可的权限、范围、条件和程序都必须法定） （二）“三公”原则（公开、公平、公正（包括比例原则），见第5条） （三）效率与便民原则（第6条） （四）当事人权益保障原则（第7、36、38条等） （五）诚信原则（信赖保护原则，见第8条、30条、69条） （六）被许可的权利不得转让原则（第9条） （七）监督原则（第10条） （八）许可不得收费原则（见第47条、58条）,请区分以下几个概念（参见第8条、第69条）：1、许可证的撤销与许可证的撤回有什么区别？（比较第8条与第69条：前提条件不同；法律后果不同）2、撤回=废止；3、许可证的撤销与许可证的吊销有什么不同？（前提条件不同；法律后果不同）4、扣缴许可证、暂扣许可证的性质是什么？,例：据年上海市行政许可状况调查显示，上海一家汽车公司在设立过程中所交付的有关行政许可的费用竟然达到.亿元，约占这个企业投资额的.。,案例北京市规划委违法撤销规划许可证案,2004年3月11日，北京富润家园的149位业主不服北京市规划委员会作出的规划行政许可，向海淀区法院提起行政诉讼，请求法院判令撤销市规委作出的1798号规划许可证。原告认为，富润家园小区的7号楼在原规划许可证中，用途为“幼儿园、办公、变电室”。2003年底，原告却得知富润家园的开发商已将7号楼以商业用房计划许可投资几千万元，按照商业设施的要求建成了7号楼，并且已经签订了承包和销售协议。开发商这样做的依据是市规委2002年12月26日作出的1798号规划许可，该许可撤销了原来对于7号楼规划许可的内容，把7号楼的用途由“幼儿园、变电室”变成了“商业设施”。原告认为，市规委违法变更小区原规划，取消了幼儿园等小区居民的生活配套设施，变相为开发商把上述用房出售并开设洗浴中心创造条件，其行为违法，应予撤销。其次，市规委在变更小区规划时未进行听证，征求广大业主的意见，程序上不符合法律规定。规划部门变更原小区规划的行为，侵害了广大业主的合法权益，助长了开发商违背诚实信用原则的行为。法院于今年7月10日公开审理了本案，最后判决撤销了被告北京市规划委作出的1798号规划许可证。,分析首先，行政许可一经作出就具有公定力、确定力、拘束力和执行力，非经法定程序不得随意变更或撤销。本案中，被告即使要变更行政许可，也必须遵循法定程序，听取利害关系人业主的意见。其次，本案中并没有出现行政许可法第8条规定的需要变更行政许可的情形，相反，本案被告变更许可损害的是业主的利益，为的是开发商的利益，而非公共利益。,第四节 行政许可的设定,一、设定行政许可的指导思想 1、设定行政许可，应当： （1）遵循经济和社会发展规律； （2）有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性； （3）有利于维护公共利益和社会秩序； （4）有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。（见第11条） 2、能够不设许可的尽可能不设许可。（见第12-13条） 例：商品房销售许可就不需要设立。,第四节 行政许可的设定,二、可以设定许可的事项（许可法第12条） （1）普通许可。如药品生产许可。 再如种子法第33条规定：“未经省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门批准，不得收购珍贵树木种子和本级人民政府规定限制收购的林木种子。” （2）“赋权”许可。如矿产勘探许可、自来水供应许可、书报亭经营许可。 （3）资格、资质确定。如律师、注册会计师等职业资格许可。,第四节 行政许可的设定,（4）技术审定。如生猪屠宰检疫、出入境检疫。 再如2004年8月28日通过的渔业法修正案规定：“水产新品种必须经全国水产原种和良种审定委员会审定，由国务院渔业行政主管部门公告后推广”。 （5）主体资格确定。如公司法人登记、社会团体登记、船舶国籍登记等。但对于婚姻登记、收养登记、自然资源权属登记等不涉及确定主体资格的登记，则不纳入行政许可法调整的范围。 （6）其他许可。目前的城市房屋拆迁许可，属于城市房屋拆迁管理条例需要设定许可的情况（但是不符合行政许可法的原则和精神）。,第四节 行政许可的设定,三、可以不设行政许可的情形（应理解为原则上不得设定） （1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的。 （2）市场竞争机制能够有效调节的。 如基于商业目的的城市房屋拆迁，就不宜由政府通过发放城市房屋拆迁许可证的做法来解决。 （3）行业组织或者中介机构能够自律管理的。 （4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。（见第13条） 问题有没有必要设立城市房屋拆迁许可？行政征收或征用制度能不能解决公共利益需要拆迁城市房屋的问题？（该条例第3条规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹”）,第四节 行政许可的设定,三、行政许可的设定权限 法律 行政许可（限于第12条所列事项） 行政法规（尚未制定法律的情况下） 行政许可 国务院也可以以决定的形式设定许可。 地方性法规（在尚未制定法律、行政法规的情况下） 行政许可 尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。（这里的问题是什么？） 地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。,2004年6月29日国务院发布第412号令,对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合中华人民共和国行政许可法第十二条规定事项的行政审批项目，共500项,根据中华人民共和国行政许可法第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，自2004年7月1日起施行 。,第四节 行政许可的设定,省级政府以外的规章及规章以下的规范性文件 行政许可 下位法可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。但法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。 四、行政许可设定的程序 有关设定行政许可的法律、法规草案在起草时应采取听证会、论证会等形式广泛听取意见。法律、法规实施后，应对行政许可的设定进行评价。,第五节 行政许可的实施机关,一、授权 授权限于法律、法规授权，授权对象限于具有管理公共事务职能的组织。此时，被授权组织视同行政机关对待。（见第23条） 二、委托 委托行使行政许可权必须遵循的规则（第24条）： （1）委托必须有法律、法规、规章依据； （2）委托内容应当公告； （3）委托对象限于其他行政机关； （4）受委托机关不得再委托； （5）必须在委托权限范围内以委托行政机关的名义进行，行为后果由委托行政机关承担。,第五节 行政许可的实施机关,三、相对集中行政许可权 第25条：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。 根据行政许可法的精神，集中行使行政许可权将成为修改有关法律、法规应遵循的原则，例如2004年8月28日公路法修正案取消了第55条关于“超过公路或者公路桥梁限载标准确需行驶的，必须经县级以上地方人民政府交通主管部门批准；影响交通安全的，还应经公安部门批准”之规定中由公安机关行使的许可权，避免了同一事项由多个部门行使许可权的情况。 四、内部程序不得外部化 第26条第1款：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。 五、改“串联审批”为“并联审批” 第26条第2款：行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（即“政务超市”）。,【案情】原告某市市政工程公司在对国道206线拓宽改造时，需采伐护路林，因而向某省交通厅申请采伐许可证。省交通厅经审查后向其颁发了采伐许可证。原告采伐时，被被告执法人员发现，遂以违反森林法为由，对其处以罚款二万元，并要求其恢复植被。原告不服向法院起诉。法院认为，对护路林的采伐管理权依法应由交通主管部门审批，被告无权管辖，因而撤消其行政处罚决定。某市林业局不服，向某市中院提起上诉，二审法院维持原判。 【分析】本案是一个关于积极许可权限争议的案件，涉及林木采伐许可证发放权限。行政许可法第22条规定：行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。对于林木采伐许可机关，我国法律有明确的规定。在森林法第28条第2款中有这样的规定：铁路、公路的护路林和城镇林木的更新采伐，由有关主管部门审核发放采伐许可证。在现实生活中，关于权限争议的案件极多，为了避免和解决这些问题，行政许可法对