工程建设监理的合同管理(3).ppt

1,第八章 工程建设监理的合同管理,2,第一节、工程建设监理的合同管理概述,一.合同的概念 合同，又称为契约；是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。民事关系指民事法律关系，也就是民法规范所调整的财产关系和人身关系在法律上的表现。民事法律关系由权利主体、权利客体和内容三部分组成。 权利主体，又称民事权利义务主体。也就是签订合同的双方或多方当事人，包括自然人和法人和其他组织。 权利客体，是指权利主体的权利和义务共同指向的对象。它包括物、行为和精神产品。 内容，是指民事权利和义务。 二.合同的内容 根据中华人民共和国合同法第12条规定 ，合同的内容由当事人约定，一般包含以下几个方面。 （1）当事人的名称或者姓名和住所 （2）标的 合同标的是权力义务所指向的对象，包括货物、劳务、智力成果等。,3,（3）数量 （4）质量 （5）价款或报酬：合同中应明确数额、支付时间及支付方式。合同应遵循等价互利的原则。 （6）履行期限、地点或方式 （7）违约责任 （8）解决争议的方法 解决争议的方法主要有四种方式：协商、调解、仲裁、诉讼。 经济合同的当事人不能同时选择仲裁和诉讼作为争议解决的方式。 三.建设工程中的主要合同关系 1.建设单位：主要有监理合同、勘察设计合同、供应合同、工程施工合同、贷款合同等。 2.承包单位：主要有分包合同、供应合同、运输合同、加工合同、租赁合同、劳务供应合同等。 3.监理单位：主要有建设工程委托监理合同,4,第二节、施工合同文件和合同条款,一、施工合同文件 1. 施工合同文件的内容 合同文件简称“合同”。合同法规定，订立合同可有书面形式、口头形式和其他形式，建设工程合同应当采用书面形式。对施工合同而言，通常包括下列内容： （1）合同协议书 （2）中标通知书 （3）投标书及附件 工程投标书通常分为技术标、商务标和资格证明文件三部分。 技术标：主要是以施工组织设计体现，即所投标的主要技术参数、规范。评标时，技术标一般占30%。 商务标：主要是预算报价部分，即结合自身和外界条件对整个工程的造价进行报价。商务标是整个投标的重中之重，评标时，商务标一般占70%。 资格证明文件：是以企业、人员、机械等相关资质等级要求。资格证明文件主要是审查公司有无投标、中标及完成一定的工程项目资格等。,5,（4）合同条款 合同条款一般包含两部分：通用条款和专用条款 （5）规范 （6）图纸 （7）工程量清单 （8）其他 2.合同文件的优先次序 （1）合同协议书 （2）中标通知书 （3）投标书及附件 （4）合同第一部分通用条款 （5）合同第二部分专用条款 （6）标准、规范及有关技术文件 （7）图纸 （8）工程量清单 （9）工程报价单或预算书,6,3.合同文件的主导语言 在国际工程中，当使用两种或两种以上语言拟定合同文件时，或用一种语言编写，然后译成其他语言时，则应在合同中规定以解释或说明合同文件以及作为翻译依据的一种语言，称为合同的主导语言。 4.合同文件的适用法律 （1）一般原则：是指我国涉外经济合同法的一般规定，如在我国订立和履行的合同（除我国法律另有规定的外），应适用于中华人民共和国法律。 （2）选择适用：指当事人可以选择适用与合同有密切关系的国家的法律，当事人没有作法律适用选择时，可适用合同缔结地或合同履行地的法律。 （3）强制适用：是指法律规定的某些方面的涉外经济合同必须适用于我国法律，而不论当事人双方选择适用与否。,7,5.合同文件的解释,（1）整体解释原则 （2）目的解释原则 （3）诚实信用原则 （4）交易习惯及惯例原则 （5）反义居先原则 （6）明显证据优先原则：如果合同文件中出现几处对同一问题有不同规定时，则除了遵照合同文件优先次序外，应服从如下原则，即具体规定优先于原则规定，直接规定优先于间接规定，细节的规定优先于笼统的规定，根据此原则形成了一些公认的国际惯例有：细部结构图纸优先于总装图纸；图纸上数字标注的尺寸优先于其他方式，数值的文字表达优先于阿拉伯数字表达；单价优先于总价；规范优先于图纸等。 （7）书写文字优先原则：书写条文优先于打字条文；批字条文优先于印刷条文。,8,6.合同文件中的明文条款、隐含条款和可推定条款,（1）明文条款： 明文条款是指在合同文件中所有用明文写出的各项条款和规定。 （2）隐言条款：隐言条款是指合同文件条款中没有写入，但符合合同双方签订合同时的真实思想和当时环境条件的一切条款。隐含条款可从合同中明文条款所表达的内容引申出来，也可以从合同双方在法律上的合同关系引申出来。 （3）可推定条款：可推定条款指在施工过程中，建设单位或监理工程师虽未出正式指令，但其言行表示出了一种非正式的指示或意见，承包单位已予以执行。这种非正式的指示或意见，事实上相当于发布了一个正式指令，这在合同管理上称为“可推定指令”。,9,二、施工合同条款及其标准化,1.合同条款的内容 施工承包合同的合同条款，一般均应包括下述主要内容：定义，合同文件的解释，合同双方的权利和义务、监理工程师的权利和职责，分包单位和其他承包单位，工程进度、开工和完工，材料、设备和工作质量，支付与证书，工程变更，索赔，安全和环境保护，保险与担保，争议，合同解除与终止，其他。核心问题是规定双方的权利义务，以及分配双方的风险责任。 2.合同条款的标准化 世界各国为了减少每个工程都必须花在编制合同条款上的人力物力消耗，也为了避免和减少由于合同条款的缺陷而引起的纠纷，都制定出自己国家的工程承包标准合同条款。第二次世界大战以后，国际工程的招标承包合同日益增加，也陆续形成了一些国际工程常用的标准合同条款。,10,3.常见的标准合同条款,11,三、建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201)简介,1.组成 施工合同由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。 2.施工合同的适用范围 施工合同具有较强的通用性，基本能适用于各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。 适用施工合同的工程项目必须采用承包方式，采用招标发包和不采用招标发包的工程都可适用施工合同。,12,四、FIDIC合同条件简介 1.FIDIC合同条件范本 （1）土木工程施工合同条件 红皮书 （2）电气与机械工程合同条件 黄皮书 （3）业主咨询工程师标准服务协议书白皮书 （4）设计建造与交钥匙工程合同条件 桔皮书（配合红皮书使用） 这些合同文件不仅已被FIDIC成员国广泛采用，还被其他非成员国和一些国际金融组织的贷款项目采用。这些文件和范本由于其封面的颜色各不相同，而被称为“虹系列” 最新的FIDIC合同条件范本是1999年出版的，新的“虹系列”： （1）施工合同条件适用于业主设计的建筑与工程项目 （新红皮书） （2）施工合同条件适用于电气和机械工程项目和承包商设计的建筑与工程项目（新黄皮书） （3）EPC/交钥匙项目合同条件（银皮书) （4）短范本合同（绿皮书）,13,2.FIDIC合同条件的适用条件 （1）必须有独立的监理工程师来进行施工监督管理。 （2）业主应采用竞争性招标方式选择承包单位。 （3）适用于单价合同。 （4）要求有较完整的设计文件。,14,第三节、使用建设工程施工合同（GF-1999-0201)的 合同管理,一、建设工程施工合同双方的一般权利和义务 1.工程师的一般责任 （1）工程师是指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表。 （2）实行监理的，发包人在实施监理前将监理单位名称、监理权限及监理内容以书面形式通知承包人。工程师姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明。 （3）工程师可委派工程师代表。委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人。 （4）工程师的指令、通知由本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后生效。必要时工程师可发布口头指令。,15,工程师口头指令的处理,工程师口头指令,48h内,书面确认,承包人执行,没及时确认,承包人7天内提出确认,48h内给予答复,无回复,视为已确认,承包人认为指令不合理,承包人24h内提出修改要求,给予回复,24h内,16,2.发包人工作 （1）办理土地征用，青苗树木赔偿，房屋拆迁，清除地面、架空和地下障碍等工作，使施工现场具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项 遗留问题 。 （2）“三通一平”工作 （3）提供施工所需资料 （4）提供施工所需证件 （5）组织图纸会审和设计交底 （6）其他 3.承包人工作 （1）完成施工图设计或与工程配套的设计 （2）提供年、季、月工程进度计划及相应进度计划报表。 （3）提供和维修夜间施工照明、围栏设施及其安全保卫。,17,（4）向发包人提供现场办公和生活的房屋及设施，发生的费用由发包人承担。 （5）按规定办理施工场地交通、施工噪声、环保和安全生产等有关手续。 （6）保护已完工程。 （7）做好施工场地地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作。 （8）施工场地清洁 二、工程转包与分包 1.转包 建筑法第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。下列两种情形被认为是转包： （1）建筑施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣的行为。,18,（2）总包单位将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位的行为。 2.分包 （1）工程分包，是指经合同约定或发包单位认可，从工程总包单位承包的工程中承包部分工程的行为。 （2）施工合同第38条第1款规定：承包人按专用条款约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。 （3）分包商与承包商的责任：建筑法第29条：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 （4）分包工程价款结算：施工合同第38条第4款规定，分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。 （5）禁止分包工程再分包，建筑法第29条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。,19,三、合同争议的调解及合同解除的处理 1.争议的解决方式 施工合同第37条第1款规定：双方在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关部门调解。监理工程师常作为调解人，当事人不愿和解、调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下 一种方式解决争议： （1）双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁。 （2）向有管辖权的人民法院起诉。 2.监理工程师对合同争议的调解,收集资料调查取证,同双方进行磋商,监理机构出具调解方案 总监理工程师出面调解,20,3.允许停止履行合同的情况 施工合同第37条第2款规定，除非出现下列情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程： （1）单方违约导致合同确已无法继续履行，双方协议停止施工。 （2）调解要求停止施工，且为双方接受。 （3）仲裁机关要求停止施工。 （4）法院要求停止施工。 4.监理工程师对合同解除的处理 （1）已完工程量应得款项 （2）按批准的采购计划订购工程材料、设备、构配件款项及施工现场剩余材料、设备、构配件的价值。 （3）违约金 （4）其他合理补偿。,21,四、合同的违约处理,1.发包人违约 （1）不能按约定支付工程预付款。 （2）不能按约定支付工程进度款，导致施工无法进行。 （3）无正当理由不能按约定支付工程竣工结算款。 （4）不履行合同义务或不按约定履行义务的其他情况。 2.承包方违约 （1）不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。 （2）工程质量达不到协议书约定的质量标准。 （3）履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。 五、施工合同的质量、进度和费用控制（略）,22,六、工程变更与施工索赔 1.工程变更 1）定义：在合同实施过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、功能、工艺、构造、尺寸、工程数量、施工方法、技术指标等方面做出的修改。 通常的变更内容有以下几方面： （1）改变有关部分的标高、基线、位置和尺寸。 （2）增减合同中约定的工程数量。 （3）改变有关工程的施工时间和顺序。 （4）其他有关工程变更需要的附加工作。 因以上原因导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。 2）确定变更价款 变更合同价款按下列方法进行： （1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更 价款。,23,（2）合同只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款。 （3）合同中没有类似和适用于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经监理工程师确认后执行。 3）工程变更的程序,工程变更发生后,14d内,承包人提出变更价款报告,14d内,工程师确认,14d内,承包人没提出变更价款报告,视该次变更不涉及合同价款的变更,14d内,无正当理由 不进行确认,视已经认可变更价款申请,工程师不同意承包人提出的变更价款要素求,按合同约定争议处理,24,注：工程师确认的变更价款作为追加合同款，与工程款同期支付。因承包人自身 原因导致的工程变更，则其无权要求追加合同款。 2.施工索赔 1）定义：当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任的情况造成，且实际发生了损失，向对方提出给予补偿或赔偿的权利要求。 （1）索赔的双向性 （2）索赔与变更的不同变更时建设单位或者监理工程师提出变更要求后，主动与承包商协商确定一个补偿额付给承包商；而索赔则是承包商根据法律和合同的规定，对认为他有权利得到的权益主动向建设单位提出要求。