裁审口径解读综合版.ppt

2009劳动合同法解析与争议处理口径分析,劳动关系法务政策篇,2,（小黑）方晓：现上海瑞海企业管理服务有限公司 副总经理 原中国上海人才市场人才交流会负责人，具有十五年人力资源行业经验。同时兼任人才市场报、上海市社科院经济研究所特聘专家顾问、多家集团企业劳动关系法务顾问。 特长： 1.课程均带有极强的知识面与人力资源管理实务应用特色； 2.融财税、统计、政策为一体的人力成本分析是看家本领； 3.精通企业用工模式设计、合同处理、外包派遣操作技巧； 4.对企业用工风险审计与控制具有独到的解决手段与工具； 5.善长处理加班、离职、社保的风险与劳动争议调解仲裁。,个人简介,联系方式：E-ail Msn： QQ:1366060 Tel3,HR-战略与政策专家,上篇： 认识政策与其存在风险,4,4,上海劳动争议仲裁案件的基本情况,申请7.4万件，立案6.5万件 1987年的100倍以上，1995年的25倍；同比增长119.1% 青浦、宝山、金山、奉贤、浦东、南汇等区增长200%以上，最高达260%。 闵行、浦东、徐汇、嘉定、青浦、松江占近60% 非公经济、劳动报酬成为争议高发地 私营企业、股份联营占66% 劳动报酬占49.7%，40%以上涉及加班工资 98%以上由个人提出，涉及劳动者9.3万人 10%涉及反诉；外资企业提出占31%，相当于4% 五年以下工作的占近50% 劳动争议发生率近1%。股份联营2.6%，外资企业2.0% 企业败诉或部分败诉率为5/6 66.7%协调调解方式解决,5,行政解释,劳动合同法,司法解析,社会理解,学者解释,政策法规,实操规则,思想与实践,无法自动把知识从一种情况转化为另一种情况，或者从理论转化为实际的状态,6,市场经济,政策支持,耐性与理性,一旦形成一个观点，我们就很难改变，所以那些推迟形成观点的人更有利。,7,诉讼风险（不懂） Vs （不敢） 非诉讼损失,不懂与不敢,从不担心广为人知和耸人听闻的风险，而担心更为险恶的隐藏风险。,1、员工上班3个月被解除支付3个月赔偿 2、员工签订3年合同工作7个月，要求支付29个月工资 4、清洁工被裁员，要求按照2万/月支付经济补偿金 5、员工工资6万工作2年，09年1月合同到期时支付18万经济补偿金,8,中华人民共和国劳动法 关于贯彻执行若干问题的意见 劳1995309号 关于贯彻执行劳动部若干问题的意见 沪1995104号 实施中有关劳动合同问题的解答 关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法 上海市劳动合同条例及其实施细则 2002年05月01日 中华人民共和国劳动合同法 2008年01月01日 中华人民共和国劳动合同法实施条例 2008年09月18日,回顾劳动法与劳动合同法,9,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二） 法释20066号 上海市高级人民法院、上海市劳动局关于审理劳动争议案件若干问题意见 （沪高法1996241号） 上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答 沪高法民一200617号 关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见 沪高法2008181号 关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见 (广东） 关于审理劳动争议案件若干问题纪要（武汉）,回顾劳动法与劳动合同法,10,关于适用劳动合同法若干问题的意见 上海市高级人民法院 沪高法200973号 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 征求意见稿 关于贯彻实施中华人民共和国劳动合同法的有关问题的意见 征求意见稿,展望劳动合同法相关解析,11,了解关于适用劳动合同法若干问题的意见,政策走向,能走多长时间？,政策实质,松绑,制订部门,上海高院与人保局制度，法院起草，工会参与,政策地位,类似于关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见的实体法,政策性质,上海法院与仲裁的内部规范文件,“裁审规定”为企业松绑,12,HR-劳动关系实务专家,中篇： 劳动关系管理盲点的再学习,13,（一）劳动合同法的适用范围,劳动关系来源于民法中的雇用关系。除了劳动者从事劳动的生产场所和劳动资料的隶属关系外，重点在于劳动者与用人单位间身份上的隶属关系认定。 1用人单位向劳动者支付劳动报酬 2用人单位指令劳动者以用人单位员工名义工作 3劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分 4劳动者实际接受用人单位的监督管理,14,【新闻】律所应支付被告双倍工资吗？,因为不同意劳动仲裁的结果，某律师事务所将律师李某诉至法院，请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资。日前，北京市西城区人民法院已受理此案。 律师李某曾在某律师事务所工作，但是双方未签订劳动合同，后来，该律所要求李某转所，李某提起了劳动仲裁。劳动仲裁结果为律所应该按双倍工资支付律师李某3150元。原告某律师事务所不服，提起诉讼。 原告某律师事务所（原劳动仲裁被申请人）指出，首先，律师李某（原劳动仲裁申请人）并未向原告提供劳动，亦不用接受原告的监督管理，原告也无需向被告支付报酬，双方之间不是劳动者与用人单位的关系。其次，从双方的实际工作情况来看，原告仅仅为被告提供工作场所，双方之间的关系实际上是一种挂靠关系，是由原告提供场所，被告向委托人提供法律服务的一种关系，而非提成。 原告指出，本案原告与被告之间的是一种平等关系，并不具有劳动法立法旨意所体现的劳动者和用人单位之间的管理和被管理，雇佣和被雇佣的关系，双方之间不属于劳动关系。同时，原告认为律师个人才是依法获准为社会提供法律服务的市场主体，是独立的劳动个人，而非律师事务所的雇员。因而原告与被告之间的关系适用律师法，而不适用劳动法。 综上，原告某律所请求法院判令原告不支付被告未签订劳动合同的双倍工资3150元。,15,（一）劳动合同法的适用范围,16,（一）劳动合同法的适用范围,17,（二）事实劳动关系的处理,不签劳动合同的原因分析 入职不签合同到期未签,18,1、应当订立而未订立劳动合同的； 2、以口头协议代替书面劳动合同的； 3、以其他合同形式代替劳动合同的，即在其他合同中规定了劳动者的权利义务条款； 4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系； 5、劳动合同构成要件或者相关条款缺乏或者违法，事实上成为无效合同，但双方依照这一合同规定已经建立了劳动关系； 6、已经订立的劳动合同丢失，非本人签字的劳动合同。 7、用工主体缺失的劳动合同。,事实劳动关系的形成 ！,（二）事实劳动关系的处理,19,【案例回放】唐先生2008年4月20日进入公司担任人事经理，负责公司整体人事业务，着手制定公司规章制度。2008年6月24日因不符合录用被解除。唐先生向劳动仲裁提出公司仅在6月20日提出与其签订2000元的劳动合同，因本人工资待遇为8000元而拒签，故要求公司支付未签合同双倍工资、非法解除、试用期违法解除、加班工资等十一项请求，合计7万余赔偿。目前此案进入一审二次开庭中。 【案例回放】 某策划公司市场总监2005年1月进入公司，2008年12月31日合同到期未续签，2009年3月1日公司通知其解除劳动关系，现该员工提出双倍工资及经济补偿金诉求，仲裁依法受理中。,不签劳动合同被要求支付双倍工资,20,双倍工资的裁审规则,（二）事实劳动关系的处理,是否存在劳动者拒绝签订,用人单位是否履行诚实磋商的义务,一、把握原则 诚实信用原则 二、无劳动合同情况下，用人单位无须支付双倍工资的情形： 1、一个月内未订立劳动合同的情形； 2、不可抗力、意外情况以及劳动者恶意拒签拖延等情形 3、劳动合同期满未及时继签，但用人单位已尽诚实信用义务； 4、劳动者未实际提供劳动 5、合同订立责任人（人事经理）未订立劳动合同,21,实践中的事实劳动关系常见情形,企业原因,个人原因,1、套牢观念 白纸黑字、合同条款、法律法规 2、麻烦心理 员工流动率高 员工人数众多 短期用工 3、管理漏洞 忘签、错签、补签 医疗期、休假、出差等 用工方式转化,1、拒签 劳动合同条款不符履行事实 长期无合同后企业要求补订 企业变更履行条件要求签订 2、冒签 使用假身份证 假签合同逃避责任 3、拖延 病假、怀孕、工伤 休假、调休、培训,（二）事实劳动关系的处理,22,未及时续签劳动合同情形的处理（来源：裁审） 1、劳动合同期满后未续订合同的，及时补订书面劳动合同。 2、劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，可以终止劳动关系。 3、如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。 抗辩理由 、劳动合同法第十条、第八十二条，劳动合同法实施条例第六条 用工之日，在合同法的草案及其原义是指“办理用工手续之日”，法理上不签合同是因为“一开始没合同，不利于合同履行标准的确定，有合同就不担心履行无参照标准的情况发生” ，对于劳动合同到期未续签在法理上，要求支付不签合同的双倍工资不应适用此种情况。 、劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知14、有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。 、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 法释200114号 第十六条 劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。,（二）事实劳动关系的处理,劳动合同条款修改,23,【案例回放】范先生2005年8月进入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并与公司签订协商解除协议书。后双方又签订了一份2008年2月1日的空白合同，后公司双方在2008年7月解除劳动关系。范先生申请劳动仲裁，要求支付05年8月至今的双倍工资及经济补偿金、加班费等诉求。嘉定法院依法裁决，不予支持2008年2月之前的诉讼请求。,已过诉讼时效不予支持,24,常见企业规避用工年限的四种情形 、为使劳动者工龄清零，迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同； 、通过设立关联企业与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称； 、通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位； 、通过劳务派遣和业务外包将劳动者进行转移。,（三）连续用工年限的操作,25,司三,1、迫使劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同的；2、通过设立关联企业与劳动者签订劳动合同时交替变换用人单位名称的；3、通过注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新挪用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化的；4、通过非法劳务派遣的；5、通过非法业务外包的；6、通过非法非全日制用工的。,人保,1、 劳动者原为用工单位职工后转为劳务派遣工的，其前后工作年限不合并计算。(用人单位应支付经济补偿金） 2.、用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。,裁审,1、非本人原因由用人单位安排到新用人单位工作连续工作年限只能从2008年9月18日实施条例公开之日起生效。 2、且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的,（三）连续用工年限的操作,26,张某和公司之间围绕着“医疗期”是否计入劳动期，医疗期满后公司是否应与其签订无固定期劳动合同的问题对簿公堂。今天上午，北京市西城区人民法院对此案开庭审理后，当庭判令张某所在的公司与其恢复劳动关系，并与张某签订无固定期限劳动合同。 张某于1998年2月2日进入公司工作，双方签订了至2007年12月25日终止的劳动合同。2007年10月底，张某因病请假在家休养。之后张某收到了一份公司寄来的终止劳动合同书，告知其劳动期限可以顺延至医疗期满，之后合同即终止，并让她到公司签订医疗期合同，医疗期为2007年10月29日至2008年7月28日，张某看到后拒绝签订。2008年8月，张某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁胜诉，不服裁决的公司将张某告上了法庭。 该公司的代理人称，张某利用自己的病假有意将劳动关系拖延到了2008年劳动合同法实施后。该代理人认为，医疗期不能完全等同于劳动期，同时，新的劳动合同法没有规定医疗期满后仍然不能解除合同，因此，单位不同意与被告签订无固定期合同。 法院审理后认为，张某与其公司签订的劳动合同虽约定于2007年12月25日终止，但张某的医疗期自2007年10月29日至2008年7月28日，因此双方的劳动合同期限也延续至2008年7月28日。张某自入职之日起至2008年7月已在该单位连续工作满十年，要求与其单位订立无固定期限劳动合同，符合法律规定，遂作出上述判决。,【新闻】员工病休与单位起纠纷法院认定医疗期应计入劳动期,27,无固定期限合同的若干问题 、因医疗期等顺延达到十年是否签订无固定期限合同？ 、双方自愿达成不签无固定期限合同可以吗？ 、应订未订要不要支付双倍工资？ 、签订几次才要签无固定合同？ 、一次两次如何计算？,（四）无固定期限合同的松绑,28,（一）无固定期限劳动合同的履行依据 原劳动合同或事实劳动关系确定的双方权利义务关系（应订未订视为已订） （二）符合订立无固定条件，但当事人订立了固定期限合同的效力 合同期满时用人单位可以依据劳动合同法第44条的规定终止合同 （三）固定期限合同的续订次数问题 1、应从2008年1月1日以后开始计算订立次数； 2、第二次续订的劳动合同用人单位可以终止； 3、第三次续订合同应当签订无固定期限合同。 （四）出现法定顺延情形导致工作满10年是否应订立无固定期限合同 1、劳动合同顺延至法定情形消失时为止； 2、用人单位可终止该合同。,（四）无固定期限合同的松绑,29,（人保的不同意见）29. 连续订立两次固定期限劳动合同期满后，劳动者没有劳动合同法第三十九条、第四十条第一、二项规定情形的，用人单位不得终止劳动合同，劳动者可以提出不续订劳动合同或者继续与用人单位签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 实操建议（合同修改） 1.固定期限，乙方在充分知悉劳动合同法及其他法规赋予其签订无固定期限劳动合同的权利基础上，同意订立固定期限劳动合同的意思表示。自_年_月_日起至_年_月_日止。 第四十条 在劳动合同有效期内，乙方出现在甲方连续工作满十年情形的，应向甲方提出订立或续订无固定期限劳动合同的请求，否则视为乙方自动放弃签订无固定期限合同的权利。 第四十一条 在劳动合同期满前30日内，乙方应向甲方送达劳动合同终止或续订决定告知书，就愿意终止该劳动合同或者续订该劳动合同作出选择，如愿意续订劳动合同的，还应明确续订的合同形式。在合同到期前未向甲方送达告知书的，则视为乙方要求终止劳动合同不再续订。,（四）无固定期限合同的松绑,30,思考：合同期限怎么设定？,31,裁审规定：占有用人单位价值较高的财产时约定设置担保的效力 规定：根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流质担保，或者名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。 合法担保的界定 1、非招用名义进行； 2、通常是为了避免财产损失或毁坏 3、担保物具有较高价值且为劳动者所占有。,（五）日常管理思维的调整（担保）,32,裁审规定：用人单位要求承担合同责任的处理 1、合同义务可通过诚实信用原则确定 2、合同义务可通过一般的职业道德标准确定 3、用人单位对此作出的扣减工资、解除合同决定应予以支持； 4、劳动者以合同或制度无规定为由进行抗辩不予支持。 抗辩理由： 1、劳动者的违约行为无法穷尽。 2、劳动合同履行应当遵守诚实信用原则。,（五）日常管理思维的调整（制度）,33,【规章制度的效力】（人保）： 1、制定规章制度和重大事项的民主程序应当依照劳动合同法的规定执行。 2、制定、修改规章制度时讨论协商不一致的，用人单位可以决定规章制度。 3、集团公司以下发文件的形式要求下属公司执行集团公司制定的规章制度，仍应履行劳动合同法第4条规定的程序。 4、 公司兼并时经公示或告知被兼并公司的职工后的规章制度自动适用。 5、 公司经过民主程序制定的规章制度，对新进员工具有约束力。 【规章制度的效力】（司三） 劳动合同法施行前制定的规章制度虽未经过民主程序讨论协商确定，但内容未违反法律、行政法规的规定，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。施行后未经过民主程序的，不作为用人单位用工管理的依据，但未违反法律、行政法规规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。,（五）日常管理思维的调整（制度）,34,裁审规定：劳动合同变更的形式要求 劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。 操作指引：协商变更，依约变更，伤病变更，胜任力变更，客观情况变更。 人保意见：劳动合同法施行后，未以书面形式变更劳动合同的，若发生劳动争议，以书面劳动合同确定的内容为依据。,（五）日常管理思维的调整（合同变更）,35,裁审规定：当事人对竞业限制约定不清的处理 1、当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。 2、补偿金数额不明的协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。 【竞业限制补偿】用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，但用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，或者劳动者依据劳动合同法第三十八条之规定解除劳动合同，用人单位给予劳动者竞业限制经济补偿的，视为该竞业限制条款对劳动者仍然具有约束力。,（五）日常管理思维的调整（竞业限制）,36,【试用期的约定及报酬】（人保） 1、 试用期内用人单位可以依据第40条第3项（客观情况发生变化）和第41条（裁员）解除劳动合同。 【试用期的约定及报酬】（司三） 1、同一用人单位与同一劳动者在劳动关系连续存在期间只能约定一次试用期。 2、劳动者与用人单位对试用期工资约定不明或者没有约定的，实行同工同酬。 【同工同酬规定】（裁审、司三） 由于劳动者存在个体差异，因此不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。,（五）日常管理思维的调整（试用期）,37,【加班工资的常见操作】（实践） 、合同基数法合同约定相应的基数 、集体协商法无标准从集体合同 、打包计算法无合同按收入70% 、固定支付法约定固定加班时间与数额，并设补充条款 、支付体现法通过工资表的形式体现 、加班调休法除国定假日外，惯性调休 、综合不定时向劳动部门申请综合工时制或不定时工作制,（五）日常管理思维的调整（加班工资）,38,【加班工资】（司三） 、劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定，但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。 、用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。 3、劳动者主张加班工资，用人单位否认加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录等证据证明劳动者未加班的，对用人单位的证据予以采信。 4、调解仲裁法施行后，劳动者起诉追索加班工资，超过两年前的加班工资，由劳动者对加班事实负举证责任；两年之内的加班工资，由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。,（五）日常管理思维的调整（加班工资）,39,【劳务派遣合同】（人保、司三） 、被派遣劳动者与劳务派遣单位无需签订无固定期限劳动合同。 、劳务派遣订立合同的期限少于二年的，可以要求劳务派遣单位自用工之日起每月支付二倍工资的。 、 劳动者原为用工单位职工后转为劳务派遣工的，其前后工作年限不合并计算,（五）日常管理思维的调整（劳务派遣）,企业为什么选择劳务派遣： 、降低用人成本（工资、社保、企税个税优化） 、弹性用人机制（用工方式组合、无固定期限合同规避、人员清算） 、化解用工风险（劳动监察、劳动仲裁、劳动诉讼） 、嫁接社会资源（整合社会服务资源为己所用）,40,裁审规定：劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理 解读： 1、用人单位给予劳动者价值较高的财物，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。 2、劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。 （人保） 用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的约定条款，可以通过民事协议进行约定。,（五）日常管理思维的调整（特殊待遇）,41,裁审规定：劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理 1、在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。 2、用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。（一次终止权还是终止权自由化） （人保）本法第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位为劳动者提供了超出企业年平均工资50的费用的经费。培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及培训期支付的工资和差旅费等。,（五）日常管理思维的调整（服务期）,42,裁审规定：未及时足额与依法缴纳的情形把握 1、只有用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。 2、对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 、未依法缴纳社保的经济补偿金应从2008年开始计算。（广东司法）,（五）日常管理思维的调整（及时足额）,43,劳动报酬约定的详与略; 劳动报酬约定结构明细; 劳动报酬约定异议条款; 劳动报酬约定支付区间; 定期进行劳动报酬清算;,明确非常态工资的支付; 特别待遇条款重新设计； 控制加班审批优化成本; 薪资支付及时书面确认; 离职协议增加报酬清算。,薪酬结构调整的重要性！,（五）日常管理思维的调整（劳动报酬）,44,裁审规定：代通知金的支付标准如何确定 1、用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。 2、以上个月的工资标准确定可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。 3、代通知金未支付属于程序存在瑕疵的，不属于违法解除需支付双倍赔偿情形。 操作指引：选择提前通知还是代通知期？ 如何在设计中控制代通金的额外支出？,（六）人力成本支出（代通知金）,45,裁审规定：终止工伤职工的劳动关系后相关待遇的支付问题 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当按工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的。 （一）劳动合同期满的； （二）用人单位被依法宣告破产的； （三）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （四）自用工之日起一年内，劳动者不愿意订立书面劳动合同的。 取消两种情形：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。,（六）人力成本支出（工伤待遇）,46,裁审规定：用人单位未经法定程序即实行经济性裁员的处理 企业进行经济性裁员未满足法定条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者可以要求恢复劳动关系的。 2009.1.8 上海市人保局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知,（六）人力成本支出（裁员）,47,不得裁减,工伤、职业病、医疗期内;女职工在孕期、产期、哺乳期；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的,重新招聘,在六个月内如重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员,优先留用,订立较长期限的固定期限劳动合同的; 订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的,裁员条件,破产、生产经营发生严重困难的；转产或经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁减； 其他客观经济情况发生重大变化的;,执行程序,提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告,人数要求,裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,（六）人力成本支出（裁员）,48,裁审规定：因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围 1、赔偿金只适用于用人单位在不具备合法解除或终止的条件的情况下解除合同。 2、如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。 （人保）48. 用人单位未建立工会的，可以不行使本法第四十三条的规定。,（六）人力成本支出（赔偿金）,49,、税前与税后工资分段：08年前可税后，08年后可税前，有地方全部采税后，减轻企业压力。 、经济补偿金上限分段：08年前不封顶，08年按社平三倍封顶 、年限封顶的分段：收入超过社平三倍的封顶不超过12年，08年前协商解除、不胜任的不超过12年（上海市劳动合同条例） 、非平均工资的分段：08年之前医疗期、客观情况变化、破产或裁员的，月工资低于企业月平均工资的按企业月平均工资的标准支付 、不满半年的分段：分段计算中不满半年在各地按一个月计算，在上海不满半年不计算。 、未依法缴纳社保：从08年开始计算 7、赔偿金按离职前的十二个月平均工资标准支付，超过三倍的按三倍，不超过12年。,（六）人力成本支出（补偿金）,50,【协商解除的经济补偿金】 老王1994年1月到厂里工作，2009年3月用人单位提出解除劳动合同，双方经协商一致解除劳动合同。老王前十二个月平均工资是2000元。 基数：2000元 年限：12+1.5 【裁员的经济补偿金】 老李1994年1月到厂里工作，2009年3月被用人单位依法裁员。老李前十二个月平均工资是2000元。 基数：2000元 年限：15.5 【裁商解除的经济补偿金】 老刘1994年1月到厂里工作，2009年3月用人单位提出解除劳动合同，双方经协商一致解除劳动合同。老刘前十二个月平均工资是10000元。 分段计算：10000*12 +9876*1.5,（六）人力成本支出（经济补偿计算）,51,【可撤销劳动合同】（司三） 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危造成无效合同，可要求支付经济补偿或者违约金。 【擅离工作岗位的经济补偿】（司三） 劳动者违反用人单位规章制度，擅离工作岗位，用人单位作出解除劳动合同的决定并送达劳动者或者进行了公告，劳动者主张用人单位予以经济补偿的，不予支持。 用人单位既未履行法定程序作出解除劳动合同的决定，也未送达劳动者或者进行公告，劳动者主张予以经济补偿的，用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的计算数额的三分之一进行补偿，但经济补偿金支付年限应从二八年一月一日起开始计算。,（六）人力成本支出（特殊支付）,52,HR-人力成本专家,下篇： 社会保险趋势探讨,53,经营管理者应有的人力成本观,风险成本,工资成本,政策成本,服务成本,优化技术,全局观的人力成本,您是否建立,54,2008年上海市社会平均工资,上海市人力资源和社会保障局、上海市统计局关于公布上海市2008年度职工平均工资及增长率的通知 沪人社综发（2009）15号 2008年度全市职工平均工资为39502元，月平均工资为3292元，比上年增长13.8%。 凡按2008年全市职工平均工资计算的事项，均按本通知标准执行。 上海市人力资源和社会保障局 上海市统计局 二九年三月十八日,55,2008年上海市社会平均工资引发的调整,1、 2009年度本市个人缴费基数上限为9876元，下限为1975元。 2、用人单位2009年度缴纳综合保险费的基数，为其使用外来从业人员的总人数乘以上年度全市职工月平均工资的60，用人单位按照缴费基数12.5的比例缴纳综合保险费，建筑施工单位按照缴费基数5.5缴纳综合保险费。 3、工伤保险部分待遇提高：一次性伤残补助金，若负伤前的缴费工资低于上年度全市职工月平均工资，按照全市职工月平均工资的标准，并根据本人伤残级别，确定一次性伤残补助金；因工死亡享受50个月的一次性工亡补助金，按164600元计算；6个月的丧葬补助金，按19752元标准计发。 4、从业妇女月生育生活津贴标准为本人生产或流产当月城镇养老保险费缴费基数，当月缴费基数低于上年度全市职工月平均工资的，按上年度全市职工月平均工资3292元计发。 5、经济补偿金封顶上限为9876元，免税额为118512元。,56,综保之取消,关于外来从业人员参加本市城镇职工基本养老保险若干问题的通知 、与本市用人单位建立劳动关系具有外省市城镇户籍的从业人员，年龄在45周岁以下，具有大学专科以上学历或中级以上职称或高级工证书的，应当参加本市城镇职工基本养老保险。 、与本市用人单位建立劳动关系具有外省市户籍的其他从业人员，就业稳定，单位需要，年龄在45周岁以下的，可以参加本市城镇职工基本养老保险。 、同时应当参加基本医疗保险、工伤保险、生育和失业保险。,57,镇保之取消,关于调整上海市小城镇社会保险暂行办法适用范围若干问题的通知 、与本市郊区范围内用人单位建立劳动关系具有本市城镇户籍的从业人员，应当参加本市城镇职工基本养老保险。 、在本通知下发前，符合规定参加小城镇社会保险的，在合同期内也可改为参加本市城镇职工基本养老保险。 、凡不属于本市小城镇社会保险参保范围的单位及其从业人员，在通知下发之月起参加本市城镇职工养老保险。 注：外国人，港澳台居民均可参加城镇社会保险。,58,企业停工停产期间的工资支付,、突破停工停产第一月内应发放原工资的规定，可以通过工资集体协商调整职工工资水平，即从第一个月开始就可以降低工资。 、安排职工全月不提供劳动的，应当给予适当生活费用标准，明确应按不低于本市城镇居民最低生活保障标准（目前为400元/月）支付职