经济法简论10111考试版.ppt

经 济 法 概 论,北京林业大学 黄军辉,第二章 经济法原理,一、经济法的概念 （一）内涵： 调整国民经济运行过程中所产生的经济关系的法律规范的总称。 （二）外延： 市场主体 市场行为 国家调控 社会保障,二、经济法产生的原因,（一）思想根源 人性的罪恶没有改变 （二）经济变迁 市场失灵（生产社会化） 经济学：凯恩斯主义 但尊重个人自由、市场经济的基础没有改变 （三）法律变革 绝对的权利自由受到限制,三、经济法的作用（法律的一般作用）,（一）引导作用 事先的预期 （二）规范作用 事中的要求 （三）保障作用 事后的强制,四、经济法律关系,法律分析的技术手段 对客观经济行为进行的主观分析 依据法律进行,（一）经济法律关系主体,法律认可的、能够自愿形成法律关系的人或组织。 1. 自然人：有血肉、灵魂的人 个体工商户、承包户视同自然人 2. 社会组织：自然人的组合 法人、非法人 经济组织、非经济组织 国家、内部组织,法 人,定义 法律赋予有独立意思表示、能独立承担责任的组织体的资格 目的 区别于成员的独立身份 独立承担责任的能力 类型 政府 公司企业 事业单位,（二）经济法律关系的客体：权利义务共同指向的对象。 1. 物 有形物、无形物 智力成果 2. 行为 作为、不作为 （三）经济法律关系的内容：主体与客体之间关系的具体情况。 1. 权利：法律所保障的经济法主体为或不为一定行为的自由。 2. 义务：法律所要求的经济法主体不为或为一定行为的强制。,权利 权力,经济权利 所有权 占有 使用 收益 处分 债权 合同之债 请求权,经济职权 确认 审批 许可 禁止 处罚 接受监督义务 权力之间制衡 权利对其挑战,（四）经济法律关系的运行,运行：从一种权利义务状态到另一种状态的变化 变动的原因（运行的动力来源） 行为：特定法律关系主体的自由意志行为 合法行为、违法行为 事件：与特定法律关系主体的意志无关的客观事实 自然事件、社会事件,第二编 经济法主体 第一章 公司法,第一节 企业法总论 第二节 有限责任公司法 第三节 股份有限公司法 第四节 公司的权利责任构架,第一节 企业法总论,一、企业的涵义 Enterprise 依法设立的从事持续性经营活动的组织 组织化生产的原因 人的有限能力可以充分利用 人的逐利性带来的组织成本降低 组织体统一承担责任的弊端？ 二、企业的分类 全民所有、集体所有、私营、外资 公司、合伙、个人独资 法人型、非法人型,二、公司的涵义 corporation 依照公司法设立的，以营利为目的的，具有法人资格的经济组织。 公司的种类 从股东责任由小到大的排列 股份有限 有限责任 两合公司 无限公司,企业法,公司法,合伙企业法,个人独资企业法,有限责任公司法,股份有限公司法,两合公司法,无限公司法,第二节 有限责任公司法,概述 设立 组织机构 运营 退出,一、有限责任公司概述,（一）概念 股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对外承担责任的企业法人。 （二）特征（相对的人合性） 1 有限责任 2 最高人数限制 3 不制作股票、股权转让有限制,二、有限责任公司的设立,（一）人 1.数量：50个以下 2.类型：自然人、法人 （二）钱 1.数量： 3万元 2.类型：货币、实物、知识产权、土地使用权等 其中货币出资30注册资本 3.时间：全体股东的首次出资额20注册资本；而且 全体股东的首次出资额最低注册资本； 其余部分在公司成立2年内缴足（投资公司在5年内） 4.程序：股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明,（三）一致的同意 公司章程（约定公司的重要事项） 公司名称和住所、经营范围、注册资本、股东的姓名或者名称、股东的出资方式、出资额和出资时间、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、公司法定代表人等 股东在公司章程上签名、盖章 （四）其他必要条件 公司名称、住所、组织机构 主要办事机构所在地为公司住所 公司住所只能有一个，而场所可以有多个,公司名称,名称通常由四部分组成： （1）地名：使用行政区域地名的，应由该级工商行政管理机关核准； （2）字号：这是一个公司独有的标志，如“联想”； （3）经营业务：主营业务或主导产品； （4）法律性质：设立有限公司，必须在名称上标明“有限责任公司”字样。 在同一登记机关辖区内，同行业的企业不能有相同或相似的名称。,（五）设立的程序 1.出资人协商设立事宜并达成一致意见 2.办理批准手续（很少） 3.实际缴纳出资并获得验资报告 4.向登记机关申请登记（工商局） 5.登记机关发给营业执照 6.公司向股东签发出资证明书 营业执照的签发日期为公司成立日期 有限责任公司不印制股票,三、有限责任公司的组织机构,（一）一权至上、两权制衡 “公司所有与经营相分离” 权力的分工和制衡：股东权最高；董事会执行权；监事会监督权,股东会,董事会,经理,监事会,（二）股东会,1.组成：出资人；资格无限制 2.任期：持股期 3.会期：定期会议；临时会议 4.召集：董事会（执行董事）监事会（监事） 5.程序：15日前通知；会议记录签名 6.表决权：按出资比例（章程可约定） 7.通过比例：章程约定；重大事项2/3（全体）表决权,股东会的权利,（1）决定公司的经营方针和投资计划； （2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （3）审议批准董事会的报告； （4）审议批准监事会或者监事的报告； （5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （7）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （8）对发行公司债券作出决议； （9）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议； （10）修改公司章程,（三）董事会,1.组成：股东会选举313人（执行董事）；可有职工代表（国有公司必须有） 董事长、副董事长 2.任期：章程约定3年；可以连任 3.会期：法律没有要求 4.召集：董事长副董事长推举董事 5.程序：会议记录签名 6.表决权：一人一票 7.通过比例：章程约定,董事会职权执行权,（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作； （2）执行股东会的决议； （3）决定公司的经营计划和投资方案； （4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案； （5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （6）制订公司增加或者减少注册资本的方案； （7）制定公司合并、分立、变更公司形式的方案； （8）决定公司内部管理机构的设置； （9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （10）制订公司的基本管理制度,经理,可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。 经理对董事会负责，行使下列职权： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （二）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。 经理列席董事会会议。,（四）监事会,1.组成：股东会选举3人（1或2监事）；职工代表1/3；董事、高管不得兼任 监事会主席 2.任期：3年；可以连任 3.会期： 1次/年；临时会议 4.召集：监事会主席推举监事 5.程序：会议记录签名 6.表决权：章程约定 7.通过比例：章程约定；但至少1/2,8.权利确保制度： 列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议 发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担 行使职权所必需的费用由公司承担,监事会职权监督权,（1）检查公司财务； （2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； （3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； （4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； （5）向股东会会议提出提案； （6）对董事、高级管理人员提起诉讼； （7）公司章程规定的其他职权,（五）公司董事、监事、高级管理人员的资格,限制性规定 1.自然条件： 2.历史污点： 3.个人生活： 积极性规定 守法 忠实、勤勉,1.自然条件： 无民事行为能力或者限制民事行为能力； 2.历史污点： 2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 3.个人生活： 5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。,民事权利能力 天赋人权 开始的时间：反堕胎 终止时间：人身权延伸死后 民事行为能力 年龄 10 ；18 精神状况 辨认自己行为性质 醉酒、吸毒？,法定代表人,法定代表人：依照法律规定可以代表该法人行使权利、承担责任的自然人。 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。,具体的禁止性规定 1.违反诚信： 2.违反国家管理： 3.增加风险： 4.自己交易： 5.竞业禁止： 6.商业贿赂： 7.透露秘密： 8.兜底条款： 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。,1.违反诚信：挪用公司资金； 2.违反国家管理：将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 3.增加风险：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 4.自己交易：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； 5.竞业禁止：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； 6.商业贿赂：接受他人与公司交易的佣金归为己有； 7.透露秘密：擅自披露公司秘密； 8.兜底条款：违反对公司忠实义务的其他行为。,担保（在经济活动中，以外在因素提升自身信用的方式）,1、人的担保 保证 2、物的担保 抵押 质押 留置 3、金钱担保 定金,四、有限责任公司的经营制度,（一）财务会计制度,最基本的要求：诚实 不得另立帐簿、不得另设帐户 制度上的制衡 编制财务会计报告审计送交股东 程序上的限制 补亏税收公积金分红,分类 1、公积金：用于弥补公司亏损、 扩大公司资产、转增公司资本， 转增资本后留存的公积金不少于注册资本的25% 2、公益金：职工的集体福利 具体规定 1、法定公积金：按照税后利润的10%提取 当公司的法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取。 2、法定公益金：按照税后利润的5%-10%提取,（二）股权转让 股东之间：自由转让 向第三人：其他股东的过半数同意 不同意转让的股东，应购买该股权，不购买的视为同意转让 在同等条件下，其他股东有优先购买权。 向公司自身：原则上禁止 有下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东，可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （1）公司连续五年赢利而不分配利润； （2）公司合并、分立、转让主要财产的； （3）营业期满或解散事由出现，股东会决议公司继续存续的。 股东变化，必须要进行工商变更登记,（三）变更：合并、分立 1.董事会拟定方案 2.股东会决议：2/3（全体）股东所持表决权 3.通知债权人 同意：后续企业继承（分立企业的连带责任） 不同意：清偿or提供担保 4.实施变更方案 5.变更登记（工商机关） （四）注册资本变动 增加：类似公司设立程序 减少：类似公司合并、分立,五、有限责任公司的市场退出 （解散和破产）,（一）解散的定义 公司的法人资格归于消灭的法律事实 （二）解散的原因 1.自愿性解散 章程约定 股东会决议 合并或分立的需要 2.强制性解散 依法被关闭 10以上股东请求人民法院,（三）解散的程序（清算） 公正地处理企业的外部、内部关系 外部：债权人得到平等的清偿 内部：股东得到公平的分配 1.股东组成清算组 有权代表公司处理未完结业务 2.编制财产清单、资产负债表转为破产程序 3.通知、公告债权人 4.按次序清偿 5.注销登记,六、一人公司的特殊规定,（一）出资人 一个法人or自然人 自然人只能设一个 （二）出资 数额：10万元 时间：一次性缴纳 （三）运营 会计师、审计师 股东对公司债务的连带责任（公司法第64条）,七、国有独资公司的特殊规定,（一）定义 国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司 （二）特别规定 股东会国有资产监督管理机构 设董事会，必须有职工代表；可以授权董事会行使股东会的部分职权重大事项 监事会成员5，职工代表1/3 董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职,第三节、股份有限公司法,（一）概念 全部资本分为等额股份，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对外承担责任的企业法人。 （二）特征（典型的资合性） 1 有限责任 2 人数无上限，但有下限 3 分等额股份，印制股票,二、股份有限公司的设立,发起设立or募集设立 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司 发起人承担公司筹办事务；应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司 发起人认购的股份公司股份总数35,二、股份有限公司的设立,（一）人 1.数量：发起人：2200且1/2在中国有住所中国人 股 东：2个以上 2.类型：自然人、法人 （二）钱 1.数量： 500万元 2.类型：货币30、实物、知识产权、土地使用权 3.时间：发起设立：全体股东的首次出资额20注册资本；其余部分公司成立2年内缴足（投资公司5年）； 募集设立：实收资本制 发起人认缴35公司股份总数 4.程序：股东缴纳出资后，验资机构验资并出具证明,（三）一致的同意 公司章程（约定公司的重要事项） 股东在公司章程上签名、盖章 （四）其他必要条件 公司名称、住所、组织机构 主要办事机构所在地为公司住所,（五）设立的程序,发起设立 1.发起人协商 2.实际缴纳出资 3.选举董事会、监事会 4.向登记机关申请登记（工商局） 5.登记机关发给营业执照 6.公司向股东签发股票,募集设立 1.发起人协商 2.发起人缴纳认购出资 3.向社会公开募股 4.召开创立大会 5.通过章程、选举机构 6.向登记机关申请登记 7.登记机关发给营业执照 8.公司向股东签发股票,三、股份有限公司的组织机构,（一）一权至上、两权制衡 股东权最高； 董事会执行权； 监事会监督权,（二）股东大会,股东大会PK股东会 1.组成：出资人；资格无限制 2.任期：持股期 3.会期：1次/年；法定情形2月内临时会议；重大事项及时召集（章程规定） 4.召集：董事会监事会10股东 5.程序：20日前通知；会议记录签名 6.表决权：一股一票 7.通过比例：必须出席会议股东表决权1/2 ；重大事项2/3,（三）董事会,1.组成：股东大会选举519人；可有职工代表 董事长、副董事长 2.任期：章程约定3年；可以连任 3.会期：2次/年；临时会议 4.召集：董事长副董事长推举董事 5.程序：10前通知；会议记录签名 6.表决权：一人一票 7.通过比例：过半数（全体）参加；过半数（全体）同意,经理,同有限责任公司,（四）监事会,1.组成：股东大会选举3人；股东代表；职工代表1/3；董事、高管不得兼任 监事会主席；监事会副主席 2.任期：3年；可以连任 3.会期： 1次/6个月；临时会议 4.召集：监事会主席副主席推举监事 5.程序：会议记录签名 6.表决权：章程约定 7.通过比例：章程约定；但至少1/2,8.权利确保制度： 行使职权所必需的费用由公司承担,第四节、公司的权利责任构架 一、公司对外的权利责任,公司作为法人要独立承担责任 公司责任股东责任 公司犯罪直接责任人犯罪 公司人员的职务行为和非职务行为 行为的时间、地点、目的 保护范围的扩展,单位犯罪 法人拟制人格的一种体现 公司承担责任 公司法定代表人等直接责任人员承担责任,公司的分支机构,企业为了经营的需要，将其部分职能所授权给予的相对比较独立的部门。 总公司、分公司 母公司、子公司（独立）,二、公司内部的权利责任,股东 决策权、利润分配权 以出资额为限承担责任 连带责任（20条） 发起人对设立行为的连带责任 社会责任理论 对“股东至上”的制约 董事、监事及其他高级管理人员 忠实、勤勉义务 自由裁量权的必要性 原则性的约束,公司法95条,发起人应当承担下列责任： （一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任； （二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任； （三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。,公司法20条,【股东的义务】公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 【股东滥用股东权的赔偿责任】 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 【股东有限责任的例外】公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,第三章 合伙企业法,一、合伙企业概述 （一）定义： 两个以上的主体基于合伙协议而共同投资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织体。 （二） 特点： 非法人：普通合伙人的连带责任；不交企业所得税 人合性、相对灵活,（三）种类 普通合伙VS有限合伙 普通合伙：由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙：是指一名以上的普通合伙人和一名以上有限合伙人组成的合伙组织；普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。 一般合伙VS隐名合伙 隐名合伙不披露自己的姓名，负有限责任。与隐名合伙人对应的是出名合伙人。 （四）合伙企业法 1997 2006,案例,王爱林、李绿化、张生态三位林业大学的本科生，拟设立合伙制的“香柏树书店”进行投资创业。 他们能以什么出资？,二、设立法律制度,（一）合伙人 普通合伙 2个以上 自然人：有民事行为能力 法人：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体除外 公司不能成为普通合伙人 有限合伙 合伙人：250 1普通合伙人 公司可以成为有限合伙人,（二）钱 1 种类 货币、实物、财产权利、劳务 有限合伙人不可以劳务出资 2 数额 没有最低额要求 3 期限 可分期付款 4 程序 协商or评估确定无形资产出资的作价,（三）一致同意（合伙协议） 全体一致：自愿、平等、公平、诚信 书面订立 （四）其他条件 名称 名称中应当标明“普通合伙”或“有限合伙” 住所 （五）设立登记 工商机关 20日,三、财产法律制度,（一）管理使用 1 共同管理为原则 有限合伙人不执行合伙事务、不得对外代表合伙 2 委托执行也允许 重大事项禁止委托执行 内部约定没有对外效力 （二）利润分配、亏损分担 合伙协议协商实缴出资平均分摊 不得约定部分人完全承担,四、内部法律制度,（一）合伙人权利 1 表决权、收益权 2 通过比例： 合伙协议一人一票，半数以上 （二）合伙人义务 1 竞业禁止（有限合伙人无） 合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务 2 自我交易的禁止 除合伙协议或全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易 3 擅自行为的赔偿,（三）入伙 1 方式：一致同意，书面协议 合伙人之间转让财产 2 法律后果：入伙前债务的无限连带责任 有限合伙人仍以出资额为限,（四）退伙 1 原因：自愿、法定、除名 2 法律后果：退伙前债务的无限连带责任 （五）有限合伙人与普通合伙人的转化 类似入伙和退伙,五、外部法律制度,（一）与善意第三人的关系 合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。,（二）与合伙的债权人的关系,对外：合伙人承担无限连带责任 对内：合伙企业财产不足以清偿企业债务时，由各合伙人按照约定承担清偿责任；没有约定的，各合伙人平均承担清偿责任 合伙人清偿的债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。,六、特殊类型的普通合伙企业,（一）范围 以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 （二）责任分担 部分合伙人因故意或者重大过失造成的债务其他合伙人承担有限责任 （三）保障机制 执业风险基金 职业保险,七、合伙的解散,（一）解散的事由 （二）清算 1 清算人的确定 由全体合伙人担任； 未能由全体合伙人担任的，经全体合伙人过半数同意，可以指定一名或者数名合伙人或委托第三人，担任清算人； 由法院指定清算人。 2 合伙企业解散或破产后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。 （三）注销登记 清算报告经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向登记机关报送清算报告，办理注销登记。,第四章、个人独资企业法,一、个人独资企业 由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的营利性组织。 与一人有限责任公司的不同 个人独资企业法 1999,二、设立制度 （一）人 自然人 中国公民行政机关、司法机关工作人员 （二）钱 个人财产or家庭共有财产 类型、数额、期限无要求 （三）一致的同意无 （四）其他必要条件 （五）登记机关：工商机构 分支机构的登记,三、财产管理制度 （一）企业所有权 独立经营、不受干涉 依法纳税 非法人，不缴企业所得税 （二）自己经营或委托经营 内部约定不可对抗善意第三人 受托人的诚信、勤勉义务 设帐核算 依法用工,四、退出机制 （一）原因 自愿解散 法定解散 （二）债务清偿 无限责任：个人财产or家庭共有财产 顺序：同公司 期限：5年 注销登记,第二编 经济活动法,第一章 合同法 一、合同概述 二、订立合同 三、合同效力 四、合同履行 五、合同转让 六、合同责任,一、合同概述,（一）概念 contract, convention, 契约，合约 作为平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 （二）形式 书面 口头,（三）合同法原则,对自由意志的尊重 1. 平等原则 合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 2.自愿原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。,对人罪性的限制 3.公平原则 双方当事人应当遵循公平原则，确立各方的权利和义务。 4.诚实信用原则 人们在从事民事活动时，应当讲究信用，恪守信用。在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自身的利益。 5.公序良俗原则 当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德和社会经济秩序，不得损害社会公共利益。 公序的含义是国家社会存在及其发展需要的一般秩序，良俗以道德为核心。,二、订立合同,（一）主体： 自然人 法人 其他组织 （二）内容： 自由约定 法律补充 （三）过程 要约 承诺,1. 要约（0FFER） （1）定义：以订立合同为目的的、具有约束力的意思表示。 意思表示：将内心意愿表达出来的行为或物件。 书面文件、电话、信函、电子邮件 要约仅属单方意思表示，缺乏受要约人的意思表示，尚不能发生预期的法律后果,（2）构成： 必须由特定的当事人作出。 必须向相对人做出，特定情况下也可向不特定的人发出。 必须具有订立合同的主观目的。 a. 要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。 b. 推销商品的广告、招标公告、拍卖公告、招股说明书就是要约邀请。 要约的内容必须具体、确定,（3）要约的生效时间 口头形式的要约：从受要约人了解要约时生效。 书面形式的要约：要约到达受要约人时生效。 （4）要约的消灭 指要约丧失法律效力，要约人解除必须接受承诺的义务，受要约人丧失承诺的资格。 要约消灭的原因 a.要约被拒绝 b.要约被撤销 c.承诺期限届满 d.受要约人对要约的内容作实质性变更,2. 承诺（ACCEPTANCE） （1）定义：受要约人接受要约全部内容的意思表示 （3）效力： 生效时间：到达主义 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 期限的起算时间： 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算,（2）构成： 特定主体：承诺必须由受要约人作出；承诺必须向要约人作出 特定内容：承诺的内容必须与要约的内容一致 a、实质性变更：视为拒绝原要约并构成新要约 合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议的办法。 b、非实质性变更：除非要约人有明确的相反的意思表示，否则承诺有效。 特定时间 A. 明确期限，期限内到达 B. 未明确期限： 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达,（三）合同内容 当事人 标的物 数量、质量 价款、报酬 履行期限、地点和方式 违约责任 纠纷解决办法,三、合同效力,法律所赋予当事人所签订的合同以执行力上的认可和保障。 合同有效的要件 1、人（具有缔约能力） 2、意思表示（真实、自由） 3、内容（不违法、不违反公序良俗） 特殊合同的效力条件 1、附条件的合同 2、附期限的合同,1. 民事行为能力：年龄；精神状况 18(16)；能完全辨别自己的行为性质 无民事能力人、限制民事能力人订立的合同 （1）追认权：法定代理人在追认时，应当明示；沉默为拒绝。 （2）催告权：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。 （3）撤销权：善意相对人有权在合同被追认前，撤销合同。,（一）主体具有签约能力,2. 是否有权 无权代理：无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，合同无效 表见代理：无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，但对方有正当理由相信，则合同有效 法定代表人、负责人越权，除对方知道或应当知道外，有效,（二）意思表示真实、自由,1 重大误解 行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使得行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 错误认识 违背效果意思 非故意 造成较大损失 后果：可变更、可撤销,2 欺诈 一方故意告知对方虚假情况、或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈。 欺诈的故意 欺诈的行为 因为欺诈行为导致对方的错误意思表示 目前立法不要求造成较大损失 后果：可变更、可撤销（被欺诈方） 损害国家、社会、公共利益的无效,3 胁迫（趁人之危） 以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的行为 胁迫的故意 胁迫的行为 胁迫违法不真实 基于恐惧而为意思表示 目前立法不要求造成较大损失 后果：可变更、可撤销（被胁迫方） 损害国家、社会、公共利益的无效,1 不得违法法律、法规的强制性规定 2 目的合法（脱法行为无效） 3 公序良俗（国家、社会公共利益） 显失公平的合同 一方当事人利用优势或者对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则 免责条款 格式条款,（三）内容合法,免责条款,概念： 在一定情况下免除责任的条款 法定的无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,格式条款,1. 概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 2. 说明义务：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 3. 违法无效：格式条款具有一般无效情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 4. 不利解释： 对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,（四）变更合同的方式,原因： 因重大误解订立的； 在订立合同时显失公平的。 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危（受损害方有权） 当事人： 当事人一方有权请求 人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销 时间限制： 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 权限限制： 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销,（五）合同无效（被撤销）的后果,效力： 自始没有法律约束力 部分无效不影响其他部分效力的，其他部分有效 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 后果： 因该合同取得的财产，应当予以返还 不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失 双方都有过错的，应当各自承担相应的责任,（一）原则 1. 全面履行 当事人应当按照约定全面、适当地履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人就合同的有关内容没有约定、或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定或者法律规定履行。 2. 诚实信用,四、合同的履行,（二）具体履行规则 合同约定补充约定法律的推定 1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 3、履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 4、履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 6、履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,1. 同时履行抗辩权 （1）双务、有效合同且互负债务； （2）履行时间无先后顺序； （3）一方未履行或履行不符合约定。 2. 顺序履行抗辩权 （1）双务、有效合同且互负债务 （2）履行时间有先后顺序； （3）先履行义务一方未履行或履行不符合约定。,（三）履行的抗辩权（针对请求权）,3. 不安抗辩权 （1）在双务、有效合同中，互负债务 （2）有先后履行顺序 （3）后履行的一方当事人有如下情形： A经营状况严重恶化； B转移资产、抽逃资金、以逃避债务； C丧失商业信誉； D有丧失或可能丧失偿债能力的其他情形。 （4）法律后果 A先履行一方应当负有通知义务和举证责任 B抗辩权是暂时阻却当事人的请求权，是一种延期抗辩权，而非永久抗辩权。对方若提供担保，应恢复履行。,（四）合同的保全 1. 代位权 （1）构成 债务人怠于行使其债权 对债权人造成损害 债权人债权因此有不能实现的危险 （2）行使 非专属于债务人的财产权利 以债权为限 通过人民法院 必要费用由债务人负担,2. 撤销权 （1）构成 债务人实施危害行为；受让人恶意 对债权人造成损害 （2）行使 以债权人的名义 以债权为限 通过人民法院 必要费用由债务人负担 除斥期间：一年五年,合同的变更 仅指合同内容的变更，合同主体不发生变化。 合同的转让 享有合同权利的当事人依法将全部或部分权利义务转让给他人的合法行为。 （一） 债权转让 通知 （二） 债务转让 同意 （三） 一并转让 同意,五、合同的变更和转让,六、合同权利义务的终止,（一）终止的概念 由于一定的法律原因，使合同所设定的权利义务在客观上不再存在，即合同关系归于消灭。 （二）终止的原因 1. 按约履行 2. 合同解除 （1）协议解除：双方当事人协商一致，可以解除合同。 （2）约定解除：当事人可以约定一方解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。,（3）法定解除 由法律直接规定了解除合同的条件，当条件成就时，解除权人可以解除合同。 A、因不可抗力致使不能实现合同目的的； B、预期违约：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的； C、延迟履行：当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的； D、根本违约：当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的； E、法律规定的其他情形：,3. 提存 概念：债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存，由此消灭债的行为。 原因 （1）债权人无正当理由拒绝受领； （2）债权人下落不明； （3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （4）其他情形 标的物不宜提存或提存费用过高，债务人可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。 提存的法律后果 （1）提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。 （2）提存期间，标的物的孳息归债权人所有。 （3）提存费用由债权人承担。 （4）债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。,4. 抵销 5. 债权人免除债务 6. 债权债务同归于一人（混同）,（一）先合同义务（缔约过失责任） 恶意磋商、虚假信息、泄漏秘密 （二）后合同义务 保密义务、协助义务 （三）合同义务 指合同的当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定时所承担的法律后果。（违约责任） 继续履行；定金或违约金；赔偿损失 各自承担；不直接对第三方承担,六、合同的责任,承担违约责任的方式,（一）继续履行 法院或仲裁机关经债权人请求，在债务人具有继续履行可能性和必要性时，强迫债务人在指定期间内履行合同债务。 有下列情形的除外： 1、法律上或事实上不能履行； 2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。,（二）损害赔偿 1、是指因合同一方当事人的违约行为而给对方当事人造成财产损失时，违约方应当向对方当事人所作的经济补偿。 2、具有补偿性，以违约行为造成财产损失为要件。 3、包括直接损失和间接损失 （1）直接损失：因违约行为而造成对方当时当事人现有财产的损失 （2）间接损失：因违约行为而造成的对方当事人未来可得利益的丧失。 （三）采取补救措施 修理、更换、重做、退货、减少价金或者报酬,（四）支付违约金 1、违约金：指合同当事人在合同中约定的，在合同债务人不履行合同义务时，向对方当事人支付的一定数额的金钱。 2、违约金直接来源于双方当事人在合同中的约定，若当事人在合同中未约定违约金条款，则不产生违约金责任。 （五）定金罚则 1、给付定金一方不履行债务的，无权收回定金；收受定金一方不履行债务的，双倍返还定金。 2、当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。,第二章 反不正当竞争法,一、不正当竞争行为概述 （一）概念 经营者有悖于商业道德且违反法律规定的市场竞争行为。（广义包括垄断） （二）立法状况 1993 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 （三）执法机构 工商行政管理机关,二、具体类型的不正当竞争（由易到难） （一）滥用行政权力限制竞争 （二）滥用独占地位或其他经济优势 （三）附条件的交易 （四）商业诽谤 （五）商业混同 （六）引人误解的虚假宣传 （七）非法有奖销售 （八）倾销 （九）侵犯商业秘密 （十）招标投标中共谋 （十一）商业贿赂,一、行政性垄断 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力、违反法律规定实施的限制市场竞争的行为。 主体：政府及其授权部门 行为： 强制交易 限制市场准入 限制竞争,二、滥用市场支配地位行为 享有支配地位的公司为了保持或增加其在市场中的地位而可能从事的反竞争的商业行为。 主体：具有市场支配地位的竞争者 手段：搭售 附条件的交易,三、仿冒行为 1 定义 经营者使用与他人相近或相同的商业标示和外观 2 仿冒的客体 商标 商号 原产地名称和产地标志 特殊标记 特殊外观,第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,四、虚假陈述 1 定义 经营者对其产品或服务信息所作的不实介绍 2 方式 包装、装潢 商业广告 其他方式 3 虚假广告的认定 广告的目的本身很易造成虚假,宣传造假 “买一赠一”、“全市最低价”、明降暗升、滥用最高级断言 三株口服液，虚构患者、病情、疗效 品牌造假 红桃K生血剂 喜来登按摩床 ,五、诋毁商誉,（一）定义 对经营者综合性的市场评价 （二）构成 主体：存在竞争关系的经营者 主观：故意、过失 客观：传播虚假信息,六、违法有奖销售,（一）定义 经营者在销售商品或者提供服务时，通过附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。 （二）类型 附巨额奖 欺骗性附奖 附不当条款,七、倾销,定义：以低于成本价格销售商品 构成要素 主体具有实力的销售者 目的排挤对手 低于成本（企业实际生产成本） 给竞争对手造成了实质损害 例外情形 （一）销售鲜活商品； （二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品； （三）季节性降价； （四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。,八、侵犯商业秘密,（一）定义 不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 （二）特征 秘密性、价值性、保密性、 （三）行为类型 盗窃、利诱、胁迫或不正当手段获取 披露、使用或允许他人使用不正当手段获取的商业秘密 相关单位或个人违反约定泄密（竞业禁止条款） 第三人明知，却故意披露、使用违法获取的商业秘密,九、招标投标中共谋,（一）定义 在招标投标过程中采取事先或私下密谋的方式致使竞争机制失效的行为。 具体表现,十、商业贿赂,（一）定义 经营者为了获取交易机会或者竞争优势，向能够影响交易的人秘密给付财务或者其他经济利益的行为。 （二）构成 主体；行贿主体、受贿主体 主观：牟取不正当的竞争优势 客观：多种形式 （三）特征 帐外暗中,第三章 消费者权益保护法,一、概述 （一）消费者定义 为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。 消费是生产的归宿和动力源 （二）专门立法的必要 具体人平等人具体人 前提：贪婪对人的腐蚀性 15% charge,（三）立法现状 1993 消保法 （四）立法原则 尊重和保护人权 最基本安全权转基因食品（人的有限性） 保障社会经济秩序 依法交易,二、消费者的权利 （一）基本权利： 安全权 知情权 结社权 （二）派生权利 选择权 公平交易权 受教育权 受尊重权 （三）保障权利 求偿权 监督权,三、经营者的义务 （一）积极作为 提供符合要求的商品或服务 出具相应的单据和凭证 保障财产和人身安全 听取意见和接受监督 （二）消极不作为 不得侵犯人身权 不得不公正交易 不作虚假宣传,四、法律责任 （一）承担责任的主体 销售者销售者生产者 展览会举办者（柜台出租者）生产者（服务提供者）